最高裁判所第一小法廷平成４年（行ツ）１３０号判決 1993年4月08日

右当事者間の福岡高等裁判所昭和六一年（行コ）第二号行政処分取消請求事件について、同裁判所が平成三年一二月二六日言い渡した判決に対し、上告人らから全部破棄を求める旨の上告の申立てがあった。よって、当裁判所は次のとおり判決する。

主文

本件上告を棄却する。

上告費用は上告人らの負担とする。

理由

上告代理人佐伯静治、同立木豊地、同槇枝一臣、同秋田瑞枝の上告理由第一章、第二章について

地方公務員法三七条一項が憲法二八条に違反するものでないことは、当裁判所の判例とするところであり（最高裁昭和四四年（あ）第一二七五号同五一年五月二一日大法廷判決・刑集三〇巻五号一一七八頁）、これと同旨の原審の判断は、正当として是認することができる。論旨は採用することができない。

同第三章について

原審の適法に確定した事実関係の下において、本件各争議行為の当時、地方公務員の労働基本権の制約に対する代償措置がその本来の機能を果たしていなかったということができないことは、原判示のとおりであるから、右代償措置が本来の機能を果たしていなかったことを前提とする所論違憲の主張は、その前提を欠く。論旨は採用することができない。

同第四章について

原審の適法に確定した事実関係の下において、本件各懲戒処分に裁量権の濫用がないとした原審の認定判断は、正当として是認することができ、その過程に所論の違法はない。論旨は、原審の専権に属する証拠の取捨判断、事実の認定を非難するものにすぎず、採用することができない。

よって、行政事件訴訟法七条、民訴法四〇一条、九五条、八九条、九三条に従い、裁判官橋元四郎平の補足意見があるほか、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり判決する。

上告理由第一章、第二章についての裁判官橋元四郎平の補足意見は、次のとおりである。

地方公務員法三七条一項の規定と憲法二八条との関係についての私の見解は、最高裁昭和六一年（行ツ）第三三号平成四年九月二四日当小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりであるから、これを引用する。

（裁判長裁判官　小野幹雄　裁判官　大堀誠一　裁判官　橋元四郎平　裁判官　味村治　裁判官　三好達）

（平成四年（行ツ）一三〇号　上告人梶村晃外八三名）上告代理人佐伯静治、同立木豊地、同槇枝一臣、同秋田瑞枝の上告理由

第一章　地公法三七条一項は憲法二八条に違反する（その一）

地公法三七条一項の争議行為禁止規定が、憲法二八条に違反しないとした原判決には、憲法の解釈の誤りがある。

原判決は、同じ地公法三七条一項の合憲性についての五・二一判決を援用し、それに従った判断を示している。周知のとおり、公務員等の争議行為禁止規定の合憲性についての最高裁判例には長い歴史があり、その考え方も数転しているが、四・二五判決以後合憲判決の流れがほぼ固まった。しかし、その一連の最高裁判判例中最後の大法廷判決は五・四判決であり、かつ、同判決は「事柄の重要性にかんがみ、この機会に、これらの判例との関連を含めて、前記の争点につき当裁判所の見解を示すのが相当であると考える」として、いわばそれらの集大成版として、出されたものであるから、上告審においては、形式上はとにかく、実際上はとくに同判決に焦点をあてて論じざるをえない。

このような方針で以下、節を分かって、論議を進めるが、まず一として、合憲性判断の基本的問題である憲法判断の仕方について論じ、ついで五・四判決の順によって、二　財政民主主義、三　公務員の社会的経済的地位の特殊性、四　公務員の職務の公共性について論じ、最後に五として四・二五、五・四の流れに対して今日でも繰り返されている最高裁内部からの批判について述べることとする。なお、それ自体独立した上告理由ではないが、その判断の重要な根拠であるべき諸外国、ILO等の制度の現状について、別に第二章をたてたが、これはもともと本章と一体をなすものである。

一　労働基本権の保障と制度の法理

1　労働基本権保障の意義

労働基本権の保障の目的については、一〇・二六判決が次のように明確にこれを述べている。「憲法二八条は、いわゆる労働基本権、すなわち、勤労者の団結する権利及び団体交渉その他の団体行動をする権利を保障している。この労働基本権保障の狙いは、憲法二五条に定めるいわゆる生存権の保障を基本理念とし、勤労者に対して人間に値する生存を保障すべきものとする見地に立ち、一方で、憲法二七条の定めるところによって、勤労の権利及び勤労条件を保障するとともに、他方で、憲法二八条の定めるところによって、経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として、その団体交渉権、争議権等を保障しようとするものである。」と。

ところが四・二五判決、五・四判決には、この「経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として」というところがなくて「勤労者の経済的地位の向上を目的とする」となっている。労働基本権が「勤労者の経済的地位の向上を目的とする」ということは、それ自体、あながち誤りともいえないが、正確とはいえない。

近代社会は契約の社会である。労使関係もまたそうであって、中世の身分的隷属関係から自由な契約関係となった。近代社会は、そのためには、自由で平等な人間関係によって営まれなければならない。近代が人間を解放したとされる所以である。ところが勤労者はその経済的劣位の故に、近代社会に入っても実質的に自由で平等な地位に立ちえず、そのことのために、さらに経済的劣位を深めることを余儀なくされていった。そこで勤労者が何よりも求めたのは、貧乏に対する恵みではなく、実質的な自由と平等であり、そのための唯一の手段としての労働基本権であった。これによって、勤労者ははじめて近代社会の一員として自由で平等な契約の当事者となることが期待されるわけである。

以上の考えを裏付けるものとして、ウェーバーから若干の引用をしておきたい。ウェーバーは労働問題の専門家ではなかったが、その学問生活を労働問題の研究から出発し、ドイツ社会政策学会の有力会員として発言を続けた。

「労働者は任意の企業者と任意の内容の労働契約を締結する形式的な権利を持ってはいるが、しかしこの権利は、労働希望者にとっては、実際上は、労働諸条件を自分で形成するという最小の自由すら意味するものではないし、また、それ自体では、労働諸条件の形成に対して彼がなんらかの影響力を揮いうるということを保障するものではない。むしろ、このことから生じてくるのは、少なくともさしあたりは、次のような可能性である。すなわち、市場においてより有力である者―この例の場合には通常は企業者―が、自分の判断によって労働諸条件を決定し、これを労働希望者に提示して受諾するか拒否するかをせまり、そして―労働希望者にとって彼の労働提供は普通はより強い経済的緊迫性をもっているために―この労働諸条件を労働希望者に指令することができる、という可能性である。

したがって、契約の自由から生じてくる結果は、まず第一には、市場において財貨の所有を賢明に利用し、これを―法的制限に妨げられることなく―他人に対する勢力獲得のための手段として利用する、というチャンスが開かれるということである。市場で勢力を持っている人たちこそ、このような法秩序の利害関係人なのである」（ウェーバー、世良晃志郎訳・法社会学二六五頁）

「ところで今や、近代的な階級問題が起こってきたのに伴って、一方では一部の法利害関係者（とりわけ労働者階級）の側から、他方では法イデオローグの側から、法に対する実質的な要求が提出されるにいたっている。すなわち、彼らは、単なる取引倫理的な基準だけがこのように排他的に支配することに反対し、荘重な倫理的要請（「正義」「人間の尊厳」）にもとづいて社会法を要求するに至っているのである。……この種の試みは、法的・習律的または伝統的な性格をもたず・純粋に倫理的な性格をもった規範に、つまり形式的な合理性の代わりに実質的な正義を求めるような規範に、立脚しているのである」（同五一五頁）。

「近代の労働者は寛大さや温情的な理解や慈善とは別のものを求めている。彼らはいわゆる教養ある人びとと同じ様に考える権利が自分たちにもあることが認められるよう要求する」（マリアンネ・ウェーバー・大久保和郎訳・マックス・ウェーバーⅠ　一〇六頁）。

これについて大塚久雄教授は次のようにいっている。

「賃金労働者たちは『救貧』の―歴史的にみれば初期には労働強制の、後期には失業救済の―客体ないし対象として現れるのみでなく、彼らがひとたび主体的に自己の心的態度を形成しはじめる場合には、それは、企業家たちの『資本主義精神』とはまったく異なった、むしろそれに対立する姿をとって現れてくるというふうに理解されているといってよいであろう」（マックス・ウェーバーにおける資本主義の精神・大塚久雄著作集八巻一九頁）。

しばしば労働法は市民法の修正原理だといわれるが、労働法が、近代市民法の契約の自由と平等とを形式的には変更しながら、実質的にはこれを実現させようとするという意味において、近代市民法の墨守でもなければ否定でもなく、まさに修正とよばれるのにふさわしい。そうして近代憲法は、このような修正原理をその他のいわゆる社会権とともに、積極的に受容することによって、現代憲法となった。わが日本国憲法が現代憲法といわれる所以もまたここに存する。

そうだとすると、四・二五判決や五・四判決が、労働基本権保障の目的を「経済的地位の向上を目的とする」とだけしかいわなかったのは、現代憲法の意味を十分に理解せず、労働基本権を視る視座が確かでないことを現しているものというべきであろう。

一〇・二六判決は、さきに引用したように、労働基本権を「勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として」保障しようとするものであるとしたが、四・二五判決はさらに一歩進んで「この労働基本権は、右のように、勤労者の経済的地位の向上のための手段として認められたものであって、それ自体が目的とされる絶対のものではないから、おのずから勤労者を含めた国民全体の共同利益の見地からする制約を免れない」という。

確かに労働基本権の究極の目的は勤労者の経済的地位の向上にあるのであるが、労働基本権の直接の目的は勤労者に実質的な自由と平等とを確保し、以て勤労者が近代社会の自由にして平等な一員として自らの力で経済的地位の向上を果たすことを期する権利、近代社会における一人前の人間となるたの自立自助のための権利、いいかえればすぐれて人間解放のための権利とされているのである。憲法が二七条二項の勤労条件の基準を法定することの保障の他にこの労働基本権を保障した趣旨はここにある。わかりやすくいえば、いい勤労条件を与えられる権利ではなく、自ら勤労条件を決められるようになる権利なのであり、まことに近代社会に相応しい権利なのである。このように手段たることに、結果を与えられる以上に意味があるのである。さきに、四・二五判決が労働基本権の保障の目的を勤労者の経済的地位の向上とだけいっているのは理解不十分だといったのであったが、その理解の不十分さは、まさにここで明らかにされたであろう。

2　基本的人権の制限

ここでは、労働基本権の制限の前提として、基本的人権の制限の一般的法理について、考えてみる。

(1)　人権の制限

基本的人権といえども、いわゆる内面性の精神的自由権を除いては、おそらくすべて、絶対的なものではなく何程かの制限が認められるものと考えており、このこと自体は恐らく異論のないところであろう。

ところで憲法は、いわゆる経済的自由権の代表的な規定である二二条一項、二九条は、公共の福祉のためにこれを制限しうる旨規定しているが、他の精神的自由権については、これを制限しうる旨の規定をおかず、法文上は絶対的な保障の形式がとられている。憲法がこのような異なる規定の仕方をしたのは、憲法自身が、この両者の間に保障の程度、すなわち制限の合憲性に差異のあることを明らかにしたものとみるべきであろう。しかし後者についても、これを制限しうる場合がありうると考えられ、したがって両者の差は絶対的なものとはいえない。

(2)　公共の福祉

そこで以下に、このような基本的人権の制限の根拠について考えてみようと思うのであるが、まず最初に考えられるのは、いうまでもなく、公共の福祉ということである。最高裁大法廷判例が「憲法の保障する各種の基本的人権についてそれぞれに関する各条文に制限の可能性を明示していると否とにかかわりなく、憲法一二条、一三条の規定からしてその濫用が禁止せられ、公共の福祉の制限の下に立つものであり、絶対無制限のものでないことは、当裁判所がしばしば判示したところである」（チャタレー事件最大三二・三・一三刑集一一・三・九九七）と自らいっているように、最高裁は古くから、公共の福祉を理由に、人権を制限しうるとしていた。もし人権制限の一般的根拠を憲法の明文に求めるとすれば右両条文以外には考えられないので、右判例の解釈を全く理由がないとはいわないが、このように一般的な形で公共の福祉による人権の制限を認めることには多分に問題がある。

およそ人権制限が問題とされるような場合は、多かれ少なかれ公共の利害に関するからであろうし、ことに法律をもって人権を制限する場合には、一般に法律は何らかの意味で公共の福祉のために制定され、また公共の福祉を目的とする要素を含むものであるから、公共の福祉を人権制限の理由とすることは、問を以て答えとなす類であって、何の理由もあげていないのに等しい。したがって、公共の福祉をもって人権制限の理由と認めるときは、ほとんど具体的内容のない抽象的な根拠をもって人権を制限するのを許すこととなり、しばしば最高裁は公共の福祉を理由に安易に人権の制限の合憲性を認めたと批判されることとなるのである。

一〇・二六判決は「国民生活全体の利益の保障という見地からの制約」「国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれ」と、労働基本権制限の根拠を述べている。同判例はその後段で「公共の福祉の要請によって禁止される」といっているから、両者は相排斥する概念ではないが、両者は後者を具体化しようとしたものであって、その努力は評価することができる。四・二判決は、その具体化の方向をさらに進めて「公務員の労働基本権については、公務員の職務の性質・内容に応じて、私企業における労働者と異なる制約を受けることのあるべきことも、また、否定することができない」が「ごく一般的な比較論として、公務員の職務が、私企業や公共企業体の職員の職務に比較してより公共性が強いということができるとしても、公務員の職務の性質・内容を具体的に検討しその間に存する差異を顧みることなく、いちがいにその公共性を理由として、これを一律に規制しようとする態度には、問題がないわけではない。」とするに至った。

ところが、四・二五判決は一〇・二六判決の「国民生活全体の利益」から「生活」を削って「国民全体の共同の利益」とし、「公共の福祉」とは「国民全体の共同の利益」を指すとした。すなわち「国民全体の共同の利益」とは、「公共の福祉」を単にいいかえたものにすぎず、また元に戻されてしまったのであった。

(3)　内在的制約

人権制限の根拠として、公共の福祉と並ぶ有力な理論に、内在的制約の理論がある。一般的には人権にもそこに当然に内在する制約があり、この限度で法律で制限することを憲法が禁じていないのは当然の事理であるとするのである。

学説としてこれをはじめて主張されたのはいうまでもなく宮沢教授である。「甲の人権と乙の人権とをひとしく尊重しつつ、両者のあいだの矛盾、衝突の調整をはかる、というのが、ここで憲法に課せられた重大な任務でなくてはならない。かような民主的な人権の調整の原理ともいうべきものは、その本質上当然のことながら、何よりもまず公平の要請をその内容とする。しかも、そこでの公平は、単に形式的公平であるだけでなく、実質的な公平でなくてはならない。民主的な人権調整の原理は、したがって実質的な公平の要請をその内容とする。」「この実質的公平の原理は各種の人権そのものの本質に内在する原理である。憲法の規定によって、とくに定められていると否とにかかわらず、近世民主制の理念にもとづいて人権を保障することそれ自体に、論理必然的に内在する原理である。この原理を欠くとき、言葉の正しい意味における人権の保障というものはあり得ない。」（宮沢・憲法Ⅱ初版二二五―二二七頁）。

たとえば、一〇・二六判決は「その担当する職務の内容に応じて、私企業における労働者と異なる制約を内包している」「国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を当然の内在的制約として内包しているものと解釈しなければならない。」といい、また四・二判決はさきの引用箇所に続けて「ただ、公務員の職務には、多かれ少なかれ、直接または間接に公共性が認められるとすれば、その見地から、公務員の労働基本権についても、その職務の公共性に対応する何らかの制約を当然の内在的制約として内包しているものと解釈しなければならない。」といっている。

内在的制約という考え方は、それぞれの人権について制約の必要を考えようということであるから、従来の抽象的一般的な公共の福祉の考え方よりも具体的であり、それだけ憲法に適合することができるというべきであろう。一〇・二六判決や四・二判決にこの考え方が取り入れられたのも、その故と思われる。この考え方が成り立ったもう一つの理由に、人権に対していわば外在的な、上にあるかの如き、公共の福祉に対する拒否反応があるのではないかと思われる。そこに深い憲法感覚が見出せると思うのである。

内在説の問題点は、人権制約の基準があいまいだということにある。宮沢教授も「かような実質的公平の原理は、そのままでは個々の人権の矛盾・衝突が具体的に問題になるときに、それを解決する原理としては、あまりに抽象的にすぎる。そこでさらに個々の人権について、この原理から派生するより具体的な原理が、要求される。」（二二七頁）とし、それが「判例によって、作り出される」ことを期待した（二二八頁）のであるが、期待のようにはなっていない。

(4)　利益較量

以上に述べてきたところから明らかにされたように、たとえば公共の福祉による人権の制限を考える場合にも、公共の福祉のためだからといって直ちに制限が許されるわけではない。そうすると実際に考えられるのは、その人権と公共の福祉と主張されるものに含まれる利益との較量である。人権制約について利益較量という考え方を導入したのは佐藤教授（ポケット注釈全書憲法初版一〇五頁以下）であるが、宮沢教授の実質的公平という考え方（前出）も同様な考え方ということができようか。

最高裁判例も、昭和四〇年頃から、このような考え方を取るに至った。その最初ともいうべき和歌山県教組専従休暇事件判決（最大四〇・七・一四、民集一九・五・一一九八）は、公務員の労働基本権の制限について「右の制限の程度は、勤労者の団結権等を尊重すべき必要と公共の福祉を確保する必要とを比較考量し、両者が適正な均衡を保つことを目的として決定されるべきである」と利益較量の立場を打ち出したが、これに続いて「このような目的の下に立法がなされる場合において、具体的に制限の程度を決定することは立法府の裁量権に属するものというべく、その制限の程度がいちじるしく右の適正な均衡を破り、明らかに不合理であって、立法府がその裁量権を逸脱したと認められるものでないかぎり、その判断は、合憲、適法なものと解するのが相当である」とした。これでは、折角利益較量に踏みこんだが、実際には違憲審査をためらって、立法府の裁量に逃避したものというべきであろう（芦部信喜「地方公務員の専従休暇に関する処分と裁判所の審査権」法協八三・三）。

利益衡量は結構だが、基準のない衡量に基準がなければ、それは立法府の裁量に属するということになりがちなのは当然のことだったのである。

(5)　必要最小限の基準

一〇・二六判決はこのような批判にこたえ「(1)労働基本権の制限は、労働基本権を尊重確保する必要と国民生活全体の利益を維持増進する必要とを比較衡量して、両者が適正な均衡を保つことを目的として決定すべきであるが、労働基本権が勤労者の生存権に直結しそれを保障するための重要な手段である点を考慮すれば、その制限は、合理性の認められる必要最小限度のものにとどめなければならない。」として比較衡量についての一つの基準として必要最小限の基準を示した。

同判決は続いて「(2)労働基本権の制限は、・・国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれのあるものについて、これを避けるために必要やむをえない場合について考慮されるべきである。(3)労働基本権の制限違反に伴う法律効果、すなわち、違反者に対して課せられる不利益については、必要な限度をこえないように、十分な配慮がなされなければならない。」としている。この(2)(3)については、判決はこれを利益較量の問題としてはいないが、実質的にみて、まさに利益較量の一つの基準とみるべきであろう。利益較量といっても、これを題目とするだけでは、公共の福祉論と少しも変わらない。また、無原則、無定量の較量では合憲性批判の基準とはなりえない。ここで利益較量にも、比較される内容の特定がなければならないし、較量の基準の明示が求められることとなる。一〇・二六判決が利益較量について基準を設定したことは、その意味で高く評価されるのである。

(6)　人権保障の序列

憲法の人権保障には優劣の序列があるとする考え方がある。いや、あるどころか憲法上の人権保障についてのもっとも興味あるテーマとさえされているといってもいいかもしれない。

わが憲法には、人権、統治の原理を含めて多くの法原理が規定されており、いうまでもなく、それらはいずれも高く尊重されなければならないものであるが（とくに人権について憲法一一条、一二条）、これまたいうまでもなく、これらの諸原理は具体的場合には矛盾、衝突することがあるのを免れない。しかし、およそ同じ憲法上の原理である以上は、全く両立し難いなどということは考えられない。また、憲法上の法原理に優劣の差、憲法上の価値の序列、のあることも否定し難いが、ともにいずれも憲法上尊重されなければならないものである以上は、それが矛盾、衝突する場合にも、優位にある原理が一方的に劣位にある原理に優越して、これを全面的に否定すると考えるべきではなく、さきに引用した宮沢説のように、ともに尊重しつつ、その調和を図ることを考えるべきである。

二　財政民主主義

1　五・四判決の判旨と問題点

財政民主主義が公務員等の争議行為禁止の合憲性の根拠として最高裁の判決に取上げられたのは、いまさらいうまでもなく四・二五判決においてである。ところがこの財政民主主義は五・四判決では合憲性の第一の根拠とされ、それまで第一の根拠とされていた公務員の地位の特殊性は、一転して「加えて」と付加的補足的根拠として最後に上げられるようになった。これが五・四判決とそれ以前の判決との一番大きな違いである。したがって五・四判決がみずからを集大成版とした理由はこのあたりにあったのであろうと思われる。

五・四判決は、四・二五判決を引用したうえ「これを要するに非現業の国家公務員の場合、その勤務条件は、憲法上、国民全体の意思を代表する国会において法律、予算の形で決定すべきものとされており、労使間の自由な団体交渉に基づく合意によって決定すべきものとはなされていないので、私企業の労働者の場合のような労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権の保障はなく、右の共同決定のための団体交渉過程の一環として予定されている争議権もまた、憲法上、当然に保障されているものとはいえないのである」という。

このうち、最初の「非現業の国家公務員の場合、その勤務条件は、憲法上、国民全体の意思を代表する国会において法律、予算の形で決定すべきものとされており」という部分と、争議権が「団体交渉過程の一環として予定されている」という部分は、大筋においては争いはないが、それ以外については大いに争いがある。判決は国家公務員については「団体交渉権の保障はなく」というが、判決自らいうように、公務員も「憲法二八条にいう勤労者にあたるものと解される」のであるから、憲法上は公務員にも団体交渉権が保障されていることは明らかである。したがって、財政民主主義と公務員の団体交渉権との間に若干の矛盾する面があることは確かであるが、それだからといって直ちに、一方的に団体交渉権の方だけを否定してしまう判決の思考は、あまりにも短絡的、硬直的である。われわれは、財政民主主義と労働基本権というふたつの重要な憲法上の原理の間に調和を保つことが、必要であり、また可能であると考える。このことについては、一般論としてさきに本章一ことにその2(6)で述べたが、以下さらに具体的にこれらを明らかにしたい。

2　団体交渉

団体交渉とは、労働者が労働条件を維持向上するため団結して使用者と交渉することである。団体交渉の結果合意に達したときは、その合意を確かなものにするため労働協約が締結される。そこで労働組合法一条一項も「労働協約を締結するための団体交渉」といっている。したがって憲法二八条の団体交渉権の保障は、労働協約の締結の保障を含むものである。しかしこの労働協約の締結の保障とは、労働協約の締結権を奪ってはならないこと、労働協約の締結を助成すべきことを含むものであるが、労働協約の締結を義務づけることを含むものではない。いいかえれば団体交渉の保障とは、労働協約の締結を目的として交渉することを保障するものであるが、具体的場合に労働協約を締結することまで保障するものではない。つまり、団体交渉とは文字どおり交渉であって、交渉であるから合意を目的とするが、合意が成立することまでを保障するわけではない。

団体交渉の当事者は労働者と使用者である。したがって、公務員の場合、その団体交渉の相手方は「使用者としての政府」（四・二五判決「使用者としての政府にいかなる範囲の決定権を委任するかは……」、ドライヤー報告書一三三項）である。国公法九八条五項は「使用者としての公衆」、地公法は「使用者としての住民」といっているが、それは公務員のサーヴィスが誰のためになされるかという意味で比喩的にいっているのであって、これによって公衆なり住民なりが法律上労使関係の当事者としての使用者になるわけではないことはいうまでもない。地方公務員の使用者は地方公共団体、国家公務員の使用者は国ということになるが、国というのは漠然としているうらみがあるので政府としていいであろう（憲法七三条四号は「官吏に関する事務を掌理すること」は内閣の職権と定めている。）。

3　財政民主主義

ところが、公務員の勤務条件の基準は法律で定める（憲法七三条四号）、国の財政は国会の議決に基づく（同八三条）、予算は国会の議決を経なければならない（同八六条）とされているので、政府は公務員の勤務条件を自身で決定することはできない。一方、団体交渉は労働条件を決定することを目的とするものであるから、右に述べたような財政民主主義等と矛盾する面のあることは否定しきれない。

五・四判決は、このような矛盾を理由に、公務員の場合「私企業の労働者の場合のような労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権の保障はない」としたことは、すでに述べたとおりである。すなわち、財政民主主義の団体交渉権に対する一方的優位を宣言したのである。これについて香城調査官の解説は「団体交渉権すなわち本件判決が『労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権』と呼ぶものが憲法上公務員等に対しても保障されていることと、国会がその意思に基づいて公務員等の勤務条件を決定する権限を憲法上保有していることとは、明らかに二律背反であって、両立しない。したがって、公務員等に対し右のような団体交渉権が憲法上保障されているか否かの問題は、勤労者に対して、右の団体交渉権を保障する旨の憲法二八条の法原理と、憲法の基本的な構成原理である議会性（ママ）民主主義とのいずれに憲法上の優位が認められるかという法原理間の序列確定の問題にほかならないのである。本判決は後者に優位性を認めたが、一般論としてことを論ずる限りでは、その結論には異論はないとおもわれる」という。「二律背反」とか「憲法上の優位性」とかいうことば自体は判決にあるわけではないが、その趣旨はそういうことであろう。しかし「異論はないと思われる」どころではない。大いに異論がある。

この問題についての一般論についてはさきに一ことにその2の(6)で述べたところであるが、優位の原理も一方的に劣位の原理に優越してこれを全面的に否定すると考えるべきではなく、比較考量のうえ調和を図ることを考えるべきである。

財政民主主義の根拠である議会制民主主義はいうまでもなくわが憲法の基本原理のなかでももっとも尊重されなければならない原理の一つであるが、しかしそれを根拠に人権に対する一方的優位をいうことはできない。憲法一三条が、「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」と人権が国政の上で最大の尊重をされなければならないことをうたっていることを忘れてはならない。最高裁大法廷昭四三・一二・四判決（刑集二二・一三・一四二五）が「公職選挙における立候補の自由は……憲法の保障する重要な権利であるから、これらに対する制約は、特に慎重でなければならず、組合の団結を維持するための統制権の行使に基づく制約であっても、その必要性と立候補の自由の重要性とを比較衡量して、その許否を決すべきである」として、本判決の場合とは逆に議会制民主主義の基本原理である立候補の自由も労働基本権の一つである団結権によって制約される場合のあること、その場合にも両者を比較衡量すべしとしていることに留意すべきである。

4　大綱的基準のもとでの団体交渉

私はさきに「財政民主主義と公務員の団体交渉権との間に若干の矛盾する面がある」といって、全面的に矛盾するといわなかったが、それは、財政民主主義が公務員の勤務条件のすべてをカバーしきれないからである。勤務条件法定主義を定める憲法七三条四号は「法律に定める基準に従い」というのであって、法律で定めなければならないのは「基準」であって、勤務条件のすべてではない。実際にも、国家公務員の勤務条件について法律に定められているのは基準というよりむしろ大綱といった方がいいくらいの大枠だけである。国公法では、給与は給与準則に基づいてなされると定めているが（六三条一項）給与準則は今日まで定められていないし、それ以外の勤務条件についてはあげて人事院規則で定めることができるとされており（一〇六条）、多くの人事院規則のほか、さらに多数の通達によって定められている。これは予算についても同様であって、予算は大枠をきめるだけであって、支出の細目を直接拘束するものではない。

地方公務員については、地公法六四条六項に「職員の給与、勤務時間その他の勤務条件は、条例で定める」とされているが、実際には条例のほか、多くの人事委員会規則、教育委員会規則あるいは通達などによって定められており、国家公務員の場合と実情は異ならない。

もともと歴史的にみて、財政民主主義は人民の負担である租税に関し、人民の代表である議会の権限を拡大強化することを目的としたものであった。財政ことに支出はもともと行政の領域に属することであるが、国民の税負担を支出の面からも抑制すること、また財政が政治の実施の手段的基礎であることなどから、これに議会が関与し統制を加えることをするようになったものである。したがって支出に対する過大な統制は財政民主主義の目的とするところでないし、それはかえって行政を窒息させることともなりかねない。勤務条件を細目まで法定することは、その多種多様性から見て技術的に困難であるし、またかえって行政の活性ある活動を阻害することにもなるし、それはまた財政民主主義の本来の目的外のことでもある。したがって、勤務条件について、法律・予算の枠内での団体交渉は、それによって労働基本権をそれだけでも守ることになるし、一方財政民主主義をいささかなりとも損するものでもない。

これに対して五・四判決は、弁護人らからの反論の（イ）として「大綱的基準のもとでその具体化を団体交渉によって決定するという制度をとる余地があるとしても、そのような制度が憲法上当然に保障されているわけではない。」といっているが、われわれは、このような「制度をとる余地がある」というようなことをいっているのではない。今まで述べてきたように、憲法みずから勤務条件の法定とは基準を定めることだとしているのであり、実定法もそれにしたがって、ほんとうの大綱しか定めていないのであって、財政民主主義の想定する勤務条件法定とはまさにそのようなものである。したがって、五・四判決のことばをかりるならば「団体交渉によって具体的な勤務条件を決定する」ということは「国会の意思とは無関係に、憲法上の要請として存在するもの」なのである。

5　政府案についての団体交渉

それでは、勤務条件法定主義の及ぶ範囲すなわち勤務条件の基準、あるいは予算について、たとえば、いわゆる春闘の賃上げ要求の場合などについては、どうなるのだろうか。この場合には政府は当該勤務条件を最終的に決定することはできない、したがって政府との団体交渉はできない、ということになるのだろうか。

予算については、予算を作成し、国会に提出するのは、内閣であることは憲法八六条の定めるところである。法案についても、それを作成し、国会に提出するのは、多くは（ことに公務員の勤務条件については）政府である。この案の作成、提出の過程で政府案について交渉することができる。当局がこれを団体交渉とよぶかどうかは別として、このような交渉は実際にしばしば行われている。さきに言及した春闘における政労交渉といわれるものも、勤務条件のそれこそ大枠についての交渉である。このような交渉はもちろん直ちに勤務条件を決定できるものではないが、その故に財政民主主義に反することはなく、また事実上勤務条件に影響を与えることができるので団体交渉としての意義もある。この場合、政府は合意した案を国会に提出しないことも、またそれが国会で否決されたり修正されたりすることもありうるが、その場合は政府はそれについて政治責任を負わなければならないから、このような政府案についての団体交渉、すなわち最終決定に至らない制限された団体交渉でも実際上はかなり大きな効果がある。このように、この場合にも財政民主主義と団体交渉権とは、それなりに両立できるのである。

五・四判決はこの点につき、弁護人の反論に対する判断の（ロ）として、「国会の承認を求める原案を決定することはできるはずである」とする主張について「右の意味における共同決定の権利が憲法上保障されているものとすれば、勤務条件の原案につき労使間に合意が成立しない限り政府はこれを国会に提出することができないこととなり」といっているが、さきに2「団体交渉」において述べたとおり、団体交渉は合意の成立を保障するものではなく、交渉を保障するだけである。したがって原案についての団体交渉の保障は政府案の国会提出を妨げるものではない。判決の反論は団体交渉についての初歩的な誤解によるものである。

以上のような五・四判決に対する批判は、今日ではすでに通説となっているといってもいいであろう。

菅野和夫教授（「財政民主主義と団体交渉権覚書」法学協会百周年記念論文集二巻三一九頁）は、「五・四判決の財政民主主義論は、憲法二八条の団体交渉権を硬直的にとらえすぎた上で、同権利を公務員等につき一切否定し、代わりに憲法八三条以下の財政民主主義原則を憲法解釈として不自然に肥大化させたきらいがある。むしろ、公務員等も憲法二八条の『勤労者』として同条の団体交渉権の保障を受けているが、他方では財政民主主義等の対立的憲法原理の制約下にある、との立場から出発して、両者間に調和的な解釈を求めるというのが、より正統な憲法解釈であろう」という。

同様な批判は最高裁内部においても、四・二五判決から今日まで絶えることがない。このことは後で述べる。

三　公務員の社会的・経済的地位

1　四・二五判決

同判決は、公務員の争議行為禁止の合憲性の根拠として、さらに、次のように判示している（そのなかの<１><２><３>は、便宜上、代理人が附した）。

「私企業の場合と対比すると、私企業においては、<１>極めて公益性の強い特殊のものを除き、一般に使用者にはいわゆる作業所閉鎖（ロックアウト）をもって争議行為に対抗する手段があるばかりでなく、<２>労働者の過大な要求を容れることは、企業の経営を悪化させ、企業そのものの存立を危殆ならしめ、ひいては労働者自身の失業を招くという重大な結果をもたらすことともなるのであるから、労働者の要求はおのずからその面よりの制約を免れず、ここにも私企業の労働者の争議行為と公務員のそれとを一律同様に考えることのできない理由の一が存するのである。<３>また、一般の私企業においては、その提供する製品または役務に対する需給につき、市場からの圧力を受けざるをえない関係上、争議行為に対しても、いわゆる市場の抑制力が働くことを必然とするのに反し、公務員の場合には、そのような市場の機能が作用する余地がないため、公務員の争議行為は場合によっては一方的に強力な圧力となり、この面からも公務員の勤務条件決定の手続きをゆがめることとなるのである。」

五・四判決はこれを「国家公務員の社会的、経済的関係における地位の特殊性について」の判示だとし、「右判示の趣旨は、五現業及び三公社の職員についても、基本的にあてはまる」という。五現業等にあてはまるかどうかは本件とは関係ないが、この判示は本件にとっての問題であるので以下に検討する。

2　ロックアウト

憲法二八条は勤労者の争議権を保障しているが、使用者の争議権は保障していない。その理由は「経済上劣位に立つ勤労者に対して実質的な自由と平等とを確保するための手段として、その団結権、団体交渉権、争議権等を保障しようとするものである」という一〇・二六判決によって明らかである。劣位に立つ労働者に争議権等を保障して労働者を使用者と平等になるのであって、もともと優位に立つ使用者には争議権は保障されないのである。したがって、政府はロックアウトをすることができないからといって不利益とか不平等とかいうことはできない。私企業でも使用者がロックアウトをすることができるのは次のような場合だけである。

「争議権を認めた法の趣旨が争議行為の一般市民法による制約からの解放にあり、労働者の争議権について特に明文化した理由が専らこれによる労使対等の促進と確保の必要に出たもので、窮極的には公平の原則に立脚するものであるとすれば、力関係において優位に立つ使用者に対して、一般的に労働者に対すると同様な意味において争議権を認めるべき理由はなく、また、その必要もないけれども、そうであるからといって、使用者に対し一切争議権を否定し、使用者は労働争議に際し一般市民法による制約の下においてすることのできる対抗措置をとりうるにすぎないとすることは相当でなく、個々の具体的な労働争議の場において、労働者側の争議行為によりかえって労使間の勢力の均衡が破れ、使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合には、衡平の原則に照らし、使用者側においてこのような圧力を阻止し、労使間の均衡を回復するための対抗防衛手段として相当性を認められるかぎりにおいては、使用者の争議行為も正当なものとして是認されると解すべきである。労働者の提供する労務の受領を集団的に許否するいわゆるロックアウト（作業所閉鎖）は、使用者の争議行為の一態様として行われるものであるから、それが正当な争議行為として是認されるかどうか、換言すれば、使用者が一般市民法による制約から離れて右のような労務の受領拒否をすることができるかどうかも、右に述べたところに従い、」これを決すべきである（丸島水門事件最三小五〇・四・二五民集二九・四、同旨多数）。公務員の争議行為の場合、「使用者側が著しく不利な圧力を受けることになるような場合」としては、公務の不提供が長期にわたるなどして国民全体の共同利益に著しく重大な支障をもたらすおそれがあるような場合がそれであろう。そうだとしたらこのような場合は、緊急調整などの方法による争議行為の制限を設定することが可能であり、それによって、ロックアウトによるより以上に十分に争議行為に対抗することができる。

このようなより小さな制限によって調和が可能なのに、それをしないで全面的に禁止してしまうことは必要最小限の制限の基準に反する。

3　市場の抑制力

四・二五判決からの前記引用中<２><３>はいずれも、私企業においては、労働者の要求が過大であったり、争議が長期化したりすると、市場の競争によって、企業が危殆にひんし、ひいては労働者自身もそれによって影響を受けることとなるので、労働者の争議行為はおのずから制約されるというのである（判決は、この<３>だけを市場の抑制力とよんでいるようであるが、<２>も同じようによんでいいであろう。五・四判決も、あわせて市場の抑制力とよぶもののようである）。

しかし、争議行為をすれば労働者は賃金を失う。したがって労働者は争議行為に入ろうとする段階ですでに大きな抑制を受けているのであって、まして長期の争議行為など、よくよくのことがなければできるものではない。労働者は、市場の抑制力などにより前に、争議行為に必然的に伴う賃金を失うという大きな抑制力を受けているのであって、このことは、私企業の労働者であろうと、公務員であろうと全く変わりはない。

また公務員の争議行為の場合には、労使どちらにとっても世論がおおきな圧力となる。国民は税金を支払い公務のサーヴィスを受ける立場にあるから、争議行為についても、要求についても、労働者がその支持を得ることは一般にむづかしいことはいうまでもない。公務員はこのような世論の大きな抑制を受けているのであって、市場の抑制力の比ではない。

4　議会に対する圧力

原判決は控訴人らの主張に対する見解として「団体交渉ないし争議行為による影響力が行政当局にのみ向けられ、議会に及ぼされないということは考えにくいことであって、一般的には議会に対する不当な圧力を加える虞れがあるといわざるを得ず、……議会における自由な審議を確保しようとしたことも不合理とはいえない。」という。

なるほど議会の自由な審議は望ましいが、議会は象牙の塔ではなく、政治の場なのである。そこでは国民の間のいろいろな思想・信条、政治的社会的経済的利害の対立、それを背景とする議論、圧力が渦をまくなかで、それらを考慮し論議して、そのなかから国民の意思といわれるものを形成していく場なのである。かえって行政府に対する影響力が議会に対しても影響を及ぼすというほどの間接の影響まで断絶しなければならないというほどまで国民から隔絶された場であってはならないであろう。原判決のいうところは全く理由がない。

なお、五・四判決は弁護人の反論に対する判断の（ハ）として「勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権が憲法上保障されていないとしても、公務員等がその勤務条件に関する正当な利益を要求し、これを守（ママ）ために団結して意思表示をし、争議行為によって国会による決定などに対して影響力を行使することは、憲法がこれを許容しているものと解することができる、という主張がある。」といっているが、同事件の弁護人も、本件の代理人もそのような主張をしたことはない。

四　職務の公共性

1　職務の公共性とは何か

最高裁判例の変遷をたどってみると、初期には、公務員が全体の奉仕者（憲法一五条）であること、その争議行為に及ぶことが公共の福祉に反することが、争議行為禁止合憲の根拠とされていたが、それについての詳細の説明は無かった（弘前機関区事件大法廷昭二八・四・八など）。しかし、その争議行為が公共の福祉に反するというのは、その職務が公共性を有するからということであろう。

職務の公共性ということをはっきりうたったのは一〇・二六判決であって、公務員の職務の公共性を理由にその争議行為を制限しうることを認めたうえ、その制限をしうるための条件を明らかにした。四・二判決はさらにそれを発展させて、その職務は多様であり、したがってその公共性にも強弱があることを理由に、争議行為を全面一律に禁止することは違憲であることを、はじめて明らかにした。

それ以後、公務員の職務の公共性ということが、どの判例にもうたわれるようになったが、その役割は四・二五判決以後大きく変わった。四・二五判決は、争議行為禁止合憲の第一の根拠として、公務員の地位の特殊性と職務の公共性とをあげた。地位の特殊性とは全体の奉仕者（憲法一五条）をさし、職務の公共性とは、「公共の利益のために勤務するもので」「その担当する職務内容の別なく」「その地位の特殊性および職務の公共性と相容れない」として、その全面一律禁止合憲の根拠とされた。ことばこそ多少異なれ、その考え方において、一〇・二六前のそれと異ならない。その合憲という結論だけでなく、その考え方においても、以前に戻ったのであった。ただし、同判決がいう公務員の地位の特殊性が憲法一五条の全体の奉仕者であることをさすことは明らかであるが、職務の公共性とはどういうことをさすのかは、判決の文書の上からははっきりとはわからない。

五・四判決もまた、四・二五判決の考え方を承継し「四・二五判決が非現業の国家公務員の職務の公共性につき判示するところ」として「公務員は、私企業の労働者と異なり、国民の信託に基づいて国政を担当する政府により任命されるものであるが、憲法一五条の示すとおり、実質的には、その使用者は国民全体であり、公務員の労務提供義務は国民全体に対して負うものである」「公務員が争議行為に及ぶことは、……多かれ少なかれ公務の停廃をもたらし、その停廃は勤労者を含めた国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、またはその虞れがある」との判示を引用している。しかし、この引用の前段「公務員は私企業の労働者と異なり……」の部分は公務員の地位の特殊性のことであり、後段は職務の公共性とは近いがそのものではなく、公共性を有する職務にあるものが争議行為をした場合の影響のことであるというのが四・二五判決の文意に即した理解であって、五・四判決が引用する趣旨とは合わないように思われる。この点については五・二一判決の次の判示が、ことばとしては明快なように思われる。地方公務員は「地方公共団体の住民全体の奉仕者として、実質的にはこれに対して労務提供義務を負うという特殊な地位を有し、かつ、その労務の内容は、公務の遂行すなわち直接公共の利益のための活動の一環をなすという公共的性質を有するものであって、地方公務員が争議行為に及ぶことは、右のようなその地位の特殊性と職務の公共性と相容れず、また、そのために公務の停廃を生じ、地方住民全体い（ママ）し国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、又はそのおそれがある」というのである。このように、公務員の地位の特殊性とか職務の公共性とかいっても、とうてい厳密な概念ではなく、いわばムード的なことばでしかない。その点を措けば、職務の公共性は判例を一貫する争議禁止の合憲性判断の基準だったということができよう。

2　職務の公共性と争議行為の制限

いま述べたように、職務の公共性が最高裁判例を通じて公務員の争議行為禁止の合憲性判断の基準とされてきたのであり、われわれもまた原則的に同じように考えている。しかし、それらの判決の結論が異なることから見ても明らかなように、それについての理解は同じではない。

四・二判決は「公務員は、全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない、とする憲法一五条を根拠として、公務員に対して右の労働基本権をすべて否定するようなことが許されないことは当然である」「ところで、公務員の職務の性質・内容は、きわめて多種多様であり、公務員の職務に固有の、公共性のきわめて強いものから、私企業のそれとほとんど変わるところがない、公共性の比較的弱いものに至るまで、きわめて多岐にわたっている。」したがって「公務員の職務の性質・内容を具体的に検討し、その間に存する差異を顧みることなく、いちがいに、その公共性を理由として、これを一律に規制しようとする態度には、問題がないわけではない。」「公務員の労働基本権に具体的にどのような制約が許されるかについては、公務員にも労働基本権を保障している叙上の憲法の根本趣旨に照らし、慎重に決定する必要があるのであって、その際考慮すべき要素は、一〇・二六判決において説示したとおりである（最刑集二〇・八、九〇七―九〇八）。」地公法三七条、六一条四号の規定が「文字どおりに、すべての地方公務員の一切の争議行為を禁止し、これらの争議行為の遂行を共謀し、そそのかし、あおる等の行為をすべて処罰する趣旨と解すべきものとすれば、それは、前叙の公務員の労働基本権を保障した憲法の趣旨に反し、必要やむをえない限度をこえて争議行為を禁止し、かつ、必要最小限にとどめなければならないとの要請を無視し、その限度をこえて刑罰の対象としているものとして、これらの規定は、いずれも、違憲の疑いを免れないであろう。」われわれはこの判示に全く賛成である。

四・二五判決およびこれを引用する五・四判決は、公務員の争議行為を制限するのは、それが「多かれ少なかれ公務の停廃をもたらし、その停廃は勤労者を含めた国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼすか、またはその虞れがあるからである」といって「国民全体の共同利益に重大な影響を及ぼす」からだとしながら、禁止しなければならないほどの重大な影響を及ぼすことを何ら検討することなく（それは不可能ではあるが）一律禁止を合憲としたことは全くの背理であるといわなければならない。それというのも、これらの判決は職務の公共性といいながら、それを具体的に考えることなく、逆に四・二判決がはっきりと手を切った全体の奉仕者を常に一緒に引きずっているからである。それは全体の奉仕者というイデオロギーの所産なのであり、職務の停廃懈怠とその影響というきわめて具体的な考量を求められるこの問題と全くそぐわない考え方である。

本章の初めに述べた憲法上の原理、権利の比較考量という方法による限り、職務の公共性から、公務員の争議行為の一律全面禁止の結論は出て来ない。五・四判決が職務の公共性といいながら、これを付加的補足的理由としてしまったのは、そのためであろう。

五　最高裁判例における批判的意見

さきにも述べたように、四・二五――五・四判決の多数意見に対し、四・二五判決の当初から今日に至るまで、批判的な少数意見が絶えない。これは全く異例なことであり、多数意見の説得力がいかに欠けているかということ、また、実質的には確立した判例とはいえないということを、如実に示している。以下にその主なものをあげておく。

(1)　四・二五判決の田中、大隈、関根、小川、坂本五裁判官の意見（要旨）

意見は多岐にわたるが、その重点は勤務条件の基準は法律で大綱を定め、その具体化につき内閣に裁量権を与え、かつ、公務員の代表者と団体交渉によってこれを決定する制度を設けることも憲法上可能で、したがって、勤務条件の決定が団体交渉になじまないとすることはできない。公務員の場合団体交渉の余地範囲が狭く、したがって、争議権の実質的効果も私企業の場合に比べれば乏しいが、そうかといって団体行動による影響力の行使を全く認める余地がないというわけではない。

(2)　五・四判決の団藤裁判官の意見（要旨）

憲法の予定する財政民主主義は、公務員の勤務条件につき法律でその大綱を定めるにとどめることも可能であり、したがって、団体交渉による決定になじまないものとすることはできない。それをどうするかは立法政策に委されているが、基本的人権の規定が憲法において占める格別に重要な地位にかんがみるときは、争議権を含む労働基本権は、公務員についてもなるべくひろくみとめるのが憲法の本旨だというべきである。

(3)　同判決の環裁判官の意見（要旨）

国会は使用者たる国民全体を代表する機関であって、公務員の労使関係の外に立つ第三者ではない。従って、公務員の労使関係にも現実には私企業に近い労使の意思の対立が認められる。従って団体交渉や協約を合理的な修正を施した上で公務員の実定法にとりいれることは、憲法二八条の法意に沿う所以であろう。また、団体交渉権及び争議権の権利の構造の面からみるに、団体交渉は一定の交渉事項について意見の合致を見出すための交渉を行うことを内容とする事実行為であるから、事実として交渉が行われ、その結果として労使の意思の合致があった場合、それが国会の意思に事実として影響をもつことが考えられるから、労使の意思の合致があっても法的に国会を拘束しない点でも不十分ではあるか、（ママ）なお憲法二八条の保障する団体交渉の一態様であろう。しからば、団体交渉における交渉力の対等を実現することを狙いとして実施される争議行為も、公務員の性質とほんらい矛盾するものとは考えられない。

(4)　日本専売公社事件一小昭五六・四・九判決の中村裁判官の意見（要旨）

憲法二八条の団体交渉権等はもっと広い弾力的な内容をもつものであり、またいわゆる財政民主主義の原理もしかく硬直的なものではないと考えるので、この見解には直ちに賛同することができない。

(5)　全林野事件三小昭六二・三・二〇判決の坂上裁判官の意見

私は、公労法一七条の規定が、憲法二八条に違反するものでないとの確立された判例に、あえて異を唱えるものではないが、五・四判決が、「右の理は、公労法の適用を受ける五現業及び三公社の職員についても、直ちに又は基本的に妥当するものということができる。」とすることに、更には、右判決が、公務員の地位の特殊性について論じ、その勤務条件の決定に関する憲法上の地位に言及するのは理解できるものの、その故に、団体交渉権の保障はなく、争議権もまた、憲法上当然に保障されているものとはいえないと結論することに、いささかの疑問なきを得ない。等しく公に奉仕すべき立場であるといっても、非現業公務員と、民間の勤労者と同質の業務に従事するのが通常である現業公務員等との間には、その職責、ひいては、その提供すべき労務の内容に質的な差があることを認めないわけにはいかないのである。もとより、現業公務員等の勤務条件についても、勤務条件法定主義、財政民主主義からする制約があるべきことは当然であるが、国会の議決に至るまでの過程において、団体交渉の余地が存することはいうまでもない（公労法八条はこれを当然としている。）ところであり、それを有効ならしめるため争議権を認めても、勤務条件法定主義にも財政民主主義にも反するものではない。

私は、憲法二八条の団体交渉権・争議権の保障が、公務員、特に現業公務員等に及ぶか否かは、やはり、同条が勤労者に対して保護している権利と、公務員としての立場のもつ高い公共性の故に、その団体行動を制限することによって保護される国民生活全体の利益とを比較衡量して決すべきものであると考える。そして、現業公務員等も国民全体の奉仕者であり、現実に、現業公務員等の罷業、怠業等が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害をもたらすおそれが大であることの故に、現業公務員等の争議行為を禁じた公労法一七条一項の規定は、憲法二八条に違反するものでないとの結論を支持するものである。私は、一〇・二六判決が、憲法二八条の保障する労働基本権には、国民生活全体の利益の保障という見地からの制約を当然の内在的制約として内包していること、しかし、具体的にどのような制約が合憲とされるかについては、慎重に決定する必要があるとして、考慮すべき条件について説示するところに賛成である。

(6)　北九州市病院局事件三小平元・四・二五判決の伊藤裁判官の意見

一、本件は、地公法三七条一項、地公労法一一条一項に違反してされた争議行為を理由として、労働組合の役員である上告人らに対して行われた懲戒処分をめぐる訴訟であり、右条項の違憲の主張が論旨の中心をなしている。地公労法一一条一項の規定の合憲性に関してはまだ当裁判所大法廷の判決は存在しない。多数意見は、五・二一判決に従い、地公法三七条一項の規定を合憲とし、また、公共企業体等（現在は国営企業）の職員について争議行為を禁止する公労法（現在は国営企業労働関係法）一七条一項の規定が憲法二八条に違反しないとする五・四判決を根拠とし、その趣旨に徴して、地公労法一一条一項の規定を合憲と判示している。私は、右争議行為禁止規定を法令として合憲とする多数意見に異論をもつものではないが、公共部門の勤労者の労働基本権にきびしい態度をとる一連の当裁判所の判例はなお妥当性をもつといえるか、かりに妥当な憲法解釈であるとしてもその射程範囲をどう考えるべきか、右争議行為禁止規定が違憲無効でないとしても、右禁止違反に対する制裁として刑事罰を加え、あるいは懲戒処分を行うについては、憲法の保障する労働基本権との関係で一定の制約があるのではないか、またこのような制裁を課することが違憲となる場合もありうるのではないかなどの諸点は、検討に値すると思われるので、以下において、やや立ち入って私の見解を述べ、その上で本件懲戒処分の適否についての私の見解を述べることとしたい。

二(1)　公務員もまた勤労者としての自己の労務を提供して生活の資を得ているのであって、一般の勤労者と異なるところはなく、憲法二八条にいう勤労者に当たり、当然に労働基本権が保障されている。このことは当裁判所の累次の判例もすべて認めているところであり、非現業の国家公務員、国営企業の職員、非現業の地方公務員、地方公営企業の職員（以下、一括して「公務員等」という。）のいかんを問わず、そう考えてよい。もとより公務員等はその勤務の性質上労働基本権に制約のあることはいうまでもないが、それは一般の私企業の労働者に比して制約が大きいということにとどまり、基本的人権である以上、争議権を含めてその保障をできる限り広く認めるのが憲法の趣旨にかなうというべきである。したがって、公務員が憲法二八条の勤労者に入らないという解釈をとるのであればともかく、そこに含まれるとする以上、実質上労働基本権を否定するに等しい解釈運用は許されないのである。また、労働基本権にどの程度の制約を加えるかの決定は立法政策にゆだねられるところが少なくないが、憲法上その制約が是認されるためにはそれだけの合理的理由が必要であって、それを欠くときは憲法に反するという見地をとるべきであり、また、立法が労働基本権に含まれる権利を公務員等に付与している場合、これを立法の裁量によって与えられたもので憲法もそれを許容しているというような観点でとらえるのではなく、立法が憲法の趣旨を実現しているものと評価すべきものと思われる。多数意見の依拠する五・四判決をはじめとして公共部門の労働基本権の制約を合憲とする諸判例は、違憲の主張を排斥するためではあるが、公務員等の労働基本権を抑制するために働く論拠（これらについてはのちに検討する。）を追求するに急であって、それが基本的人権であるということについての配慮が不足しているのではないかという反省が望まれるのではなかろうか。

(2)　公務員等の労働基本権が私企業の労働者のそれに比して大きな制約を受けることは承認するとしても、公務員等を一律に考えることの当否が問題となる。公務員等の職務内容は公共の利益に奉仕するものであり、その職務の懈怠があれば公務の運営を阻害し、公共の利益を損なうおそれがあることはたしかであるが、公務員等の職務の公共性の程度はさまざまであり、その懈怠の結果も多種多様である。ある種の公務員の職務の懈怠は国家社会の安全を脅かす可能性があると考えられ、これについて争議権はもとより他の労働基本権も厳しく制限されざるをえない。他方で、国や地方公共団体の行う事務が益々増大し、公務員等の大部分を占める者の行う職務は一般福祉施設や経済活動にかかわる事務であり、それらの事務運営が阻害されることの公共の利益への影響も均一ではない。ここから労働基本権とくに争議権を一律に規制することが憲法上正当性をもつかどうかが問われることになろうが、少なくとも右のような職務の多様性は、争議行為禁止の法の具体的適用において無視することはできないであろう。地方公務員の扱う事務も、国家公務員のそれと相違ないものが少なくないが、すべて同じと考えてよいかどうかも問題である。そして本件で問題になる地方公営企業の職員及び単純労務を行う職員（これは一般職の地方公務員であるが、地公労法附則四項の規程によって地公労法が準用される。）の従事する業務は、公共的性質を有する私企業のそれにちかく、その公共性の度合は、労働関係調整法において公益事業とされている事業等と比べ、同等かそれより低いものが多いのである。公務員等の争議行為の違法性を考えるにあたっては、このような業務の差のあることを意識して具体的事案に即して判断すべきであり、公務員等を画一的に考えることは相当でなく、五・四判決が是認されるとしても、その抽象的論理をもって直ちに地方公務員とくに地公労法の適用準用をうける職員にも及ぶとするのは即断にすぎよう。なお、実定法上も、地公労法は、職員に対して争議行為を禁止しているが、団結権（五条）はもとより団体交渉権、団体協約締結権（七条）を認めており、さらに締結された協約が条例や規則に抵触したとき、その抵触を解消するために条例の改正等に係る議案を議会に付議し、規則の改正等のための措置をとるべきことが定められている（八条、九条）のは、憲法の趣旨に沿うものであり、かつ、地方公営企業の職員の特殊性に着目しているものといえるのである。

四、（ママ）地公法三七条一項、地公労法一一条一項の規定が法令違憲といえないとしても、右争議行為禁止に違反した者に対して課せられる制裁措置については、必要な限度を超えないように十分に配慮がなされなければならない。右規定は一律全面的に争議行為を禁止しているから、職員が争議行為を行った場合には原則として違法の評価を免れないが、その違法性の程度については、憲法二八条に定める労働基本権の保障により保護しようとする法益と地公法、地公労法が職員について争議行為を禁止することによって実現しようとする法益との比較衡量により、両者の要請を調和させる見地からこれを評価すべきものであり、その結果は、違法性が強い場合もあり、比較的弱い場合もあろう。したがって、右規定に違反して争議行為を行った者に対し懲戒処分を行うかどうか、行うとしていかなる懲戒処分を選択するかについては、右争議行為の違法性の程度に応じ、これと均衡を失することのないように決定されなければならない（前掲最高裁昭和六二年三月二〇日第三小法廷判決における私の補足意見参照）。さらに、例外的に具体的事情のもとで右争議行為禁止規定違反に対して懲戒処分を課することが労働基本権を侵害するものとして違憲となる場合がないかという点も問題となるところである。争議行為を禁止する法令が合憲であるからといってその違反を理由として直ちにそれが地公法二九条の懲戒処分事由にあたるとしてその処分を正当化するという単線的な論理は成立しないのである。そして、争議行為の違法性の程度について評価を行う場合の基準となるべきものを明らかにし、また適用違憲を考える余地があるかどうかを判断するためには、争議行為の禁止の法令を合憲とする論拠についてその正当性の範囲を検討しておく必要がある。その論拠については、国営企業についての判示であるが、五・四判決の挙示する合憲のための論拠を検討するのが便宜であろう。

(1)　五・四判決が合憲の理由として最も重視しているとみられるのは、公務員は憲法八三条に示される財政民主主義にのっとり、法律と予算の形でその勤務条件を決定される地位にあるとするところである。この理由は非現業の国家公務員についても妥当するし、非現業の地方公務員、地方公営企業の職員も同様である（五・二一判決は、財政民主主義の原則が地方公共団体についても妥当することを前提としている）。この見地から公務員等に対しては労使による勤務条件の共同決定を内容とする団体交渉権も、その交渉の過程の一環として予定される争議権も憲法上当然に保障されているものでなく、勤務条件は、国会や地方議会が法律、条例、予算をもって決定すべきものとされるのである。

この論拠は憲法上の基本原則である議会制民主主義を基礎としつつ、公務員等の勤務条件は憲法上すべての国民（住民）の全体の意見を代表する国会（地方議会）の決定にゆだねられるものとし、団体交渉によって決定することはこの原則に違背するものであり、そこから争議権も保障を受けられないのであって、この点は私企業において労使間の自由な交渉で勤務条件が決定されるのと本質的に違うところであると考えるものであり、公務員等に対し争議行為を禁止する法令の合憲の論拠として有力なものと考えてよい。しかし、この論拠をもって公共部門における争議行為を一律全面的に禁止し、すべての場合に適用しても違憲の問題を生じないとするに十分であるとは思われない。この考え方によれば、公労法や地公労法が団体交渉権、労働協約締結権を定めているが、これは立法裁量によって法律をもって与えられた権利にすぎなくなり、公務員等は、団結権は別として、それ以外の労働基本権を亨（ママ）有していないこととなり、それが憲法二八条にいう勤労者に当たるということと矛盾する感を免れない。憲法七三条四号や八三条の規定は、たしかに公務員の勤務条件のすべてが法律や予算で決定される原則を示しているようにみえるが、それらの規定はそもそもかつて天皇大権事項であったものを修正し、民主的コントロールのもとにおこうとしたものであるし、勤務条件の大綱は国会が定めなければならないとしても、その範囲内で団体交渉で定めることを排除するものではなく、およそ勤務条件のすべてを国会の自由な決定にゆだねるとする論拠として十全なものとはいえない。いわゆる財政民主主義の原理も憲法における抽象的なひとつの原則であるけれども、それは硬直した内容のものではない（最高裁昭和五三年（オ）八二八号同五六年四月九日第一小法廷判決・民集三五巻三号四七七頁における中村裁判官の補足意見参照）。公務員等の勤務条件を国会が自由に定めうる議会制民主主義のもとであっても、労働基本権の保障もまた憲法上の要請である以上、両者を調和的に実現することが必要であり、またそれが可能である。この調和をどのように実現するかは国会の立法上の裁量にまつところが大きいとしても、憲法二八条の要請に十分に配慮することが求められる。そして現に欧米先進諸国において、わが国と同様に財政民主主義の原則をとりながら公務員の団体交渉権、争議権をわが国のように制限していない例の多いことは、両者を調和的に実現できることを示しているものといってよい。したがって財政民主主義、勤務条件法定主義といっても直ちに争議行為のすべてを禁止する論拠となりうるものと即断すべきではない。

(2)　公務員等の勤務の内容が公共性を有することはいうまでもない。地方公営企業にあっても、まさにその業務の公共性の故をもって公営とされているのであり、職員の業務は公益上の目的をもつものであり、したがってその業務の停廃は、国民（住民）全体の生活の利益を阻害するものといえる。この点が地方公営企業の職員を含めて公務員等に対し争議権を否定する理由として有力なものであり、(1)に述べたところは、団体交渉によって勤務条件を決定することが認められない点を通じて、団体交渉と連動する争議権を否認する論理であるのに対し、この職務の公共性は、まさに直接的に争議行為を認めない根拠となりうるのであって、私もまた争議権の制限の合憲の理由は主としてここにあると考えている。

しかし、すでに指摘したように、公務員等の勤務内容は千差万別であるところからその勤務のもつ公共性には大きな程度の差があることは否めない。国民全体の利益という観念は抽象的であり、争議行為とその利益とのかかわりは一様ではない。具体的状況のもとで業務の停廃がどのような影響を国民生活に及ぼすかによって、当該争議行為の違法性の程度は左右されるものであるというべきであるから、右争議行為の影響を考えることなしに、禁止された争議行為を行ったことが直ちに懲戒処分に値するとか、あるいは一定の種類、程度の懲戒処分をもってのぞむことが相当であるとするのは即断にすぎよう。

(7)　埼玉県教組事件三小平二・四・一七判決の園部裁判官の意見

私は、地公法三七条一項、六一条四号の規定と憲法二八条等との関係に関する法理論については、多数意見と見解を異にしており、一〇・二六判決を継承した四・二判決のとる見解の基調に従うものである。すなわち、多数意見が引用する近時の当審判例のように、財政民主主義等の理由から直ちに公務員の団体交渉権及び争議権が憲法上当然に保障されているものでないとの結論を導くのは、いささか性急な理論構成というべきであり、公務員も含めた勤労者に対する憲法上の労働基本権の保障が国民一般の憲法上の諸利益の亨（ママ）受と対立する関係にある場合には、両者の均衡と調和という観点から、具体的な事案に応じ、可能な範囲において、合理的な解釈を施すことが必要である。そして、本件における地方公務員の争議禁止規定及びこれに関連する処罰規定についても、当面は、右のような憲法解釈の見地から、いわゆる制限解釈を施して適用することが望ましいと考えるのである。

ところで、本件で問題となる争議行為は、埼玉県教職員組合傘下の教職員により埼玉県全域の公立小・中学校で全一日にわたって実施された同盟罷業であり、必ずしも小規模のものであるとはいえないが、他方、その目的は、主として賃金の大幅引上げの点にあったものと認められること、右同盟罷業がいわゆる単純不作為にとどまるものであって、暴力の行使などの行き過ぎた行為を伴わないものであったこと、学校教育という職務は一定の弾力性を有するものであるから、右同盟罷業によって年間計画の実施に一日間の空白をもたらしたことが、直ちに国民生活に重大な支障を及ぼすこととなったとまではいえないこと等の諸点を考慮すると、右同盟罷業が強度の違法性を帯びたものであったとは認められない。また、被告人は、同組合の中央執行委員長という立場において、関係役員らとともに右同盟罷業に関する指令及び指示を傘下の組合員に伝達したにとどまるものであって、その行為は、同組合の行う同盟罷業に通常随伴して行われる程度のものであったと認められ、被告人のあおりの態様が格別強度の違法性を帯びていたとの形跡もない。

このように見てくると、被告の本件行為は、地公法六一条四号にいう争議行為のあおりには該当せず、刑事制裁の対象にならないものと解するのが相当である。

第二章　地公法三七条一項は憲法二八条に違反する（その二）

―国際的労働常識からみた憲法二八条の解釈―

一　問題点の所在

1　労働基本権保障の国際的普遍性

今日公務員を含む勤労者の労働基本権の保障は、国際的に普遍性を持つ。

まずILOは、一九四八年には「結社の自由及び団結権の保護に関する条約」（ILO八七条約）、一九四九年には「団結権及び団体交渉権についての原則の適用に関する条約」（ILO九八号条約）、そして一九七八年には「公務における団結権の保護及び雇用条件の決定のためにの手続きに関する条約」（ILO一五一号条約）を採択し、その間、ILOの機関である結社の自由委員会、実情調査調停委員会並びに条約勧告適用専門委員会が、これらの条約の解釈適用として、ストライキ権が結社の自由の重要な一環をなすものであり、これを制限することはきびしく制約されるという見解をくりかえし明らかにするとともに、公務員についても一律に団体交渉権・ストライキ権の保障外とすることは右各条約に反することを明確に示してきている。

また、一九六六年のILOユネスコの「教員の地位に関する勧告」は、その八二項ないし八四項で、国公立学校の教員たると私立学校の教員たるとを問わず、すべての教員団体に団体交渉権と争議権を保障している。

更に、一九六六年国連総会では「経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約」（A規約）が採択され、その八条一項d号で公務員を除外することなく「同盟罷業をする権利」を、「人間の固有の尊厳に由来する」（同規約前文）人権の一として保障している。アメリカ・ヨーロッパ諸国を含む諸外国（とくに先進諸国）の動向もこのような国連やILOの動向と、基本的には軌を一にしている。

以上のように労働基本権の保障とそれについての解釈が国際的に普遍的な性格を有し、今日これらにより国際労働常識が形成されていることに鑑みると、わが国憲法二八条の解釈においても、広く国際的動向を視野に入れ、国際労働常識と矛盾することのない普遍的妥当性を有する解釈をするのが、国際協調を大きな理念の一つとする現在の日本国憲法にあっては当然のことといわなければならない。

2　最高裁の見解と国際労働常識

最高裁も公務員労働基本権に関する判断・解釈をするにあたって、ILOの見解や外国の法制における理論を大きな裏付けの一つとしている（引用する見解や法制が偏頗であったり誤っていることはさておき）。

たとえば四・二五判決は、「労働関係における公務員の地位の特殊性は、国際的にも一般に是認されているところである」として、ILO九八号条約六条の規定や六〇号事件についての結社の自由委員会の見解を引用している。そして、「以上のように、公務員の争議行為は、公務員の地位の特殊性と勤労者を含めた国民全体の共同利益の保障という見地から、一般私企業におけるとは異なる制約に服すべきものとなしうることは当然であり、また、このことは、国際的視野に立っても肯定されているところなのである」と結論づけている。

また、石田和外裁判官ら七裁判官の補足意見は、さらに、西ドイツ、カナダ連邦、アメリカのペンシルバニア州、ハワイ州などの例をあげて、自説の裏づけとしている。

また四・二五判決や五・四判決が、アメリカにおける一部の見解――テーラー・レポートやウェリントン、ウインターの見解を取り入れたものであることは明らかである（最高裁判所判例解説昭和五二年度刑事篇「9」事件一三三頁以下）。

このような国際的にも妥結する解釈をめざそうとする最高裁の姿勢自体は大いに是とするところである。

しかし、ILO九八号条約六条の規定が公務員全てについて一律に争議権を制約することを肯定しているとした点は、明らかにILO九八号条約自身の確立した見解に反するものであり、引用する六〇号事件に関する結社の自由委員会の見解（一九五四年）はその後のILOの見解の発展により先例性をもはや失っている見解である（その後の五・二一判決や五・四判決では右見解にふれられていない）。

また七裁判官の補足意見があげている各法制はいずれも公務員のストライキを全面一律に禁止していない法制例であり、全面一律禁止の現行法の合憲性をかえって疑わせるものである。また、四・二五判決や五・四判決が大いに依拠するテーラー委員会報告書やウェリントン及びウインター両教授の研究のうち、前者は、労使紛争を解決するための協約締結権を含む団体交渉制度の導入と交渉が行き詰った場合の紛争解決手続きとを提案するもので、公務員の労使紛争に一律全面的ストライキ禁止法制をそのまま適用することによってのみ対処することを可とする五・四判決とは基本的発想を異にする。更に両者に共通するいわゆる「政治過程歪曲論」は実証性を欠くものであるとして、米国においても学会、実務家の支持を得ている理論ではない。

そこで、現在における国際的な動向を正視し、国際的労働常識に添った普遍妥当性を有する憲法二八条解釈こそが必要である。その結果、公務員につき一律全面的に争議権を認めない地公法三七条一項が公務員を含む勤労者の労働基本権を保障する憲法二八条に違反することは明白である。

以下、国際的動向および主要国における労働法制の今日的概況を示し、国際的労働常識（基準）を明らかにする。

二　ILO八七号条約と公務員のストライキ権の関係

原判決は、ILO八七号条約がもともとストライキ権とは関係がないものとして採択され批准されたものであるとか、ILO九八号条約も仏文正典によれば団体交渉及び争議権保障から除外される公務員の範囲につき特段の限定が付されていない、と述べているが、これは全く事実に反するうえ、今日のILOにおける同条約の解釈とも遊離しているといわなければならない。

この点を明らかにするため、まず、はじめに、右条約の採択・批准の経緯を明らかにしたうえで、結社の自由委員会や条約勧告適用専門家委員会などILOの諸機関が示している条約とストライキ権の関係を明らかにする。なお、ILO及び諸機関の概要とこれら諸機関の見解の意義と性格については第一審最終準備書面（昭和五九年一二月四日付）一一四～一二〇頁、一三四～一四二頁で言及したところである。

1　八七号条約採択・批准の経緯とストライキ権の取扱い

（一）　八七号条約採択の経緯

八七号条約は、一九四八年のILO総会で採択されたものであるが、この総会に先立って、事務局は加盟各国に対するアンケートの中で、同条約は「公務員」のストライキ権を取り扱うものではないとの一ケ条を入れるとの提案をしていたのであるが、これに対する回答の多くは否定的であった。その理由は、かかる条項を入れるとすれば、その反面において「公務員」以外の労働者のストライキ権を認めることになるので、その点を明示的に触れることは避けたいという配慮に出たものであった。その背景には、当時は世界人権宣言（一九四八年）の人権のカタログの中にもストライキ権は明記されておらず、未だストライキ権が基本的人権として必ずしも定着していなかったという時代状況があった。

他方で、ILOは一九四八年以降、団結権保障を具体化するために、一定のスケジュールに基づいて条約・勧告を作っていったのであるが、その最初の条約が八七号条約であり、その後、団体交渉権、協約締結権に関する九八号条約が採択され、その条約をより実効化するために九一号勧告・争議行為の調停・仲裁に関する九二号勧告などが採択されていくことになる。

このような八七号条約採択時の経緯と当時の時代状況及びその後の団結権保障に関する条約・勧告作成のスケジュールに照らすと、右採択時においては、条約の明文上はストライキ権について触れることはせず、同条約がストライキ権を扱うものとも扱わないも（ママ）ものとも確定しなかったというにとどまる。そして、八七号条約採択後のILO自身の活動は争議権を含めて労働組合活動の範囲を拡大する方向に発展していったのであり、右のような採択時の事情のゆえに、その後の進展の中で労働組合権の中身が拡充されていくことは必然であった（その内容については後述する）。

（二）　我国における八七号条約批准の際の経緯

ILO条約については、条約に明文の規定がない限り、条約中の特定の条項を受け入れない旨の留保宣言をしたり、独自の解釈宣言をしたりする余地はない。これは、国家だけの利益が具現されているわけではない三者構成の総会というものにより採択された条約である、という理由によるものだが、より一般的にいえば、諸条約の全体的目的と留保とは相いれないものだからである（<証拠略>バルティコス「国際労働基準とILO」三四五頁）。

とりわけ、八七号条約が保障する結社の自由の原則は、ILO憲章の中に規定されたものであり、ILO加盟国は、その憲章を受諾している以上は、これを批准すると否とにかかわりなく当然に遵守しなければならないものとされている。その理由は、「労働組合のための結社の自由についての基準は、国際労働法の中でも特別な地位を占めている。なぜならば、それは労働者が自己の利益を守るための基本的な手段であり、一般的な結社の自由権の一つの側面、つまり基本的人権の一つと考えられるからである。また、ILOの三者構成にとっても極めて重要である」からである（<証拠略>）。

したがって、ILO八七号条約について、わが国が同条約の一部について留保宣言をしたり、その解釈としてILO自身が確立した諸原則と異なる独自の解釈宣言をするなどということはありえないことである。現に、わが国が同条約の批准に際してかかる留保宣言や解釈宣言をなしえた事実もない。

ILO八七号条約批准に伴う関係国内法の改正において、国公法・地公法上の争議行為全面一律禁止法制が維持されたことは事実であるが、そのことは右禁止法制が同条約と矛盾、抵触するものではないことが確認された結果ではなく、事実はむしろ逆で、矛盾、抵触することがその審議経過において、また、その後の歴史的経緯の中で明らかにされた。

八七号条約の批准問題は、わが国がILOに再加盟した直後から約八年間にわたる懸案事項であったが、政府・与党がこれをサボタージュするという事態が続き、これに対するILOを含む国内外からの批准が高まる中で、昭和四〇年に至ってようやく批准された。しかるに、右批准と表裏をなすものとして提出された政府・与党の同条約の批准に伴う関係国内法の改正案に対しては、争議権の問題を含めてその内容が不十分ないしは「改悪」であるとする野党側の反対がきわめて強く、結局は自民党単独による強行採決という形で可決された。

ところが、これに対する野党側の強硬な反発のために国会審議が中断を余儀なくされ、衆議院議長の仲介で与野党間で協議した結果、公務員労働関係をめぐる諸問題については、総理大臣の諮問機関としての公務員制度審議会において審議を継続することとし、その答申が出されるまでは右強行採決によって成立した関係国内法の実施は棚上げにすることが確認されて右混乱が収拾された。そして、争議権問題の取扱いは、公務員制度審議会における審議の重要な柱として位置づけられたのである。

このような国会審議の経過に照らせば、八七号条約の批准に際しての関係国内法の改正において、公務員の争議行為全面一律禁止法制がそのまま維持されたのは事実であるが、それは、同条約がストライキ権に無関係であることが確認されていることを示すものではない。むしろ、その点は引続き公務員制度審議会において検討することとされたものであって、現に、その後の審議会での検討が続けられてきたのである。

このことは、わが国のILO八七号条約批准・関係国内法改正直後の昭和四〇年八月に公表されたドライヤー報告からも明らかである。

すなわち、ドライヤー報告では、結社の自由委員会が八七号条約の解釈として定立した諸原則（ストライキ権と結社の自由の関係、ストライキ権の制限・禁止が許容される範囲、ストライキ権の制限・禁止に対する代償措置の必要性とその要件）を再確認したうえで、右諸原則に照らして、わが国の公共部門におけるストライキ権の禁止の範囲が広範囲に過ぎること、代償措置制度が不備であること、とりわけ人事委員会の構成や権限は速やかに再検討を必要とすること等を具体的に指摘し、公務員制度審議会ではこれらの指摘を十分に踏まえて審議を行い、速やかに改善が図られることを強く要請していたのである（例えば同報告二二四八項の20、21、26～28、36～40等）。

（三）　以上によれば、原判決の前記判断はかかる歴史的経緯を無視した誤謬といわなければならない。

2　八七号条約におけるストライキ権の承認

（一）　ILOの確立した見解

採択時八七号条約がストライキ権を扱うことは明確にされていなかったが、その後の結社の自由委員会や条約勧告適用専門家委員会などの見解の発展によっては、今日では、八七号条約はストライキ権と関連をもつ条約であるとするのがILO自身の一般的認識として確立している。

この点について、一九四九年から一九八一年までILO事務局に勤務し、一九七六年からは事務局長補佐の地位にあったニコラス・バルティコスは、その前掲書（<証拠略>）の中で次のように指摘している（一一八～一一九頁）。

「八七号条約は、ストライキ権についてはっきりとは規定していないが、この問題に関する判例法ともいうべきものがその監視機構の活動によって徐々に形成されてきた。まず専門家委員会は、条約三条、八条、一〇条の規定にもとづいて考えた場合、一般的なストライキ禁止は労働組合がその組合員の利益を守ったり、発展させたりする活動を大幅に制限することになるし、労働組合がその活動を組織していくうえで支障となると認定した。結社の自由委員会もまた、この問題に関する提訴を検討していく中から労働者及びその団体のストライキの権利は、その利益を守るための正当な方法と認められている、ということをたびたび指摘してきた。しかしこの二つの機関とも、ある特定の場合にはストライキ権の制限が認められるとしている。その場合とは公務あるいは基幹産業において、また非常事態あるいは交渉、斡旋及び仲裁がなされるまでの間、その他一定の手続的条件が満たされるまでの間などである。もっとも、結社の自由委員会はこういった制限や禁止がなされる場合に、労働者の権利を守るための基本的な手段が奪われたことに対する十分な保障措置が講じられていなければならないことを強調した。この保障措置としては、適切で公平かつ迅速な斡旋及び仲裁手続であり、そのどの段階においても当事者が参加でき、全ての場合においてその裁定が両当事者を拘束するような形をとっていなければならない。そしてこの裁定は完全にそして迅速に実施されなければならない。」

右に言う「判例法」を集大成したものが

「FLEEDOM　OF　ASSOCIATI-ON」（結社の自由）

－Digest of decisions and princi-ples of Freedom of Association Committee of the Governing Body of the ILO（ILO理事会結社の自由委員会の採決と原則の要約）（以下「ダイジェスト」という）

であり、これこそがILO八七号条約とストライキ権についての今日のILOの確立した見解と言うべきものである。

（二）　ストライキ権についての申立に対する結社の自由委員会の権限

結社の自由委員会は、一七七号事件、一九一号事件など、ストライキ権の制限・禁止に関する苦情申し立を早い時期から受け付けてその審査を行ってきた。同委員会はその理由について、「委員会は、ストライキ権にかんする申立ては、それが労働組合権の行使の問題にかかわるかぎりにおいて、管轄外ではない」との見解を繰り返し述べてきた。

右の「労働組合権の行使の問題にかかわるかぎり」というのは、「純粋に政治的ストライキと、交渉がおこなわれるはるか以前からシステマティツクに決定されているストライキは、結社の自由の原則の範囲にふくまれない」（ダイジェスト三七二項）ことを意味している。そして、「申し立てられたストライキ権の行使に関する制限禁止が労働組合権を侵害したか否かは、申立と政府の回答によって結社の自由委員会自らが判断するのであって、実際上結社の自由委員会は、ストライキ権の行使に関するすべての申立を審査している」（戸田義男『ILOにおける労働組合権の保証』三七一頁）のであり、現に、これまでにきわめて多数のストライキ権に関する申立はすべて結社の自由委員会で審査され、その審査を通じて、ストライキ権についてのいわば判例法と言うべきものが形成されるに至っているのである。

（三）　ストライキ権の承認

(1)　結社の自由委員会は、ストライキ権の制限・禁止についての申立を自らの権限として審査する中で、ストライキ権がILO八七号条約に規定された結社の自由＝労働組合権の重要な一部であることを比較的早い時期から繰り返し明言してきた。結社の自由委員会設置の翌年である一九五二年に右基本原則を述べ、以降、この原則を多数の事件において明確かつ具体的に、繰り返し断言している。ダイジェストは、この点について、次のように要約している。

「三六二　委員会は常に、労働者とその団体によるストライキをする権利を、その経済的社会的利益の防衛のための合法的手段の一つとして承認してきている。

三六三　ストライキをする権利は、それを通じて労働者とその団体が、かれらの経済的社会的利益を維持促進することができる不可欠な手段の一つである。

三六四　委員会は常に、ストライキをする権利が労働者とその団体の基本的な権利を構成するものとみなしてきたが、それは、ストライキをする権利が彼等の経済的利益の防衛のための手段として用いられる限りにおいてのみ、そのようなものとみなしている。」

そして、ストライキの全面的禁止が八七号条約で保障された結社の自由の原則に反することについて、ダイジェストは次のように指摘している。

「四一六　ストライキの全面禁止は、労働組合がその組合員の利益を維持、促進するために用うる措置（八七号条約第一〇条）および、その活動を組織する権利（第三条）に対する重大な制約である。

四一七　立法がストライキについて直接または間接に絶対的禁止を課しているばあい、本委員会は、そのような禁止が労働組合の活動可能性についての重要な制約を構成するものであって、一般的に承認されている結社の自由の原則に適合するとは思われないとする条約勧告適用専門家委員会の見解をうらがきしてきている。」

(2)　条約勧告適用専門家委員会もすでに一九五九年の一般調査報告の中で、次のように述べて、ストライキ権の制限・禁止がILO八七号条約に抵触する問題であることを明確に指摘していた。

「官吏以外の者で、公権力の名のもとに職務に従事する労働者によるストライキの禁止問題は、しばしばこみいった微妙な問題を提起している。このような禁止が、ときに、労働組合の活動可能性にたいする相当な制限を構成することはたしかである。……それがどうあろうとも、禁止は八七号条約……第八条二項に……そして特に、その職業的な利益を守るための労働組合の活動の自由（三条一項）に抵触する可能性がある。したがって、特定の労働者がストライキを禁止される場合、常に、それらの労働者の利益を完全に守るために適当な保障が与えられることが必要である。」

このことは、一九七三年の一般調査報告でも確認され一九八三年の一般調査報告においても再び確認されたものである。

八七号条約が結社の自由ないし団結権を保護すべきものとしている「労働者団体」の目的は「労働者の利益を増進し、かつ擁護すること」（一〇条）にある。労働組合がこのような目的を達成するための手段は、団結し、使用者と対等の立場に立って団体交渉をすることにほかならず、右団体交渉における実質的な労使対等を保持するためにストライキに訴えるというのは当然の帰結であって、ストライキ権は、労働組合の目的を達成するための不可欠の手段として、その自主的活動の重要な一環をなすものと位置づけられることは避けられない。

このような意味で、ストライキ権が「労働者団体……は、その規約及び規則を作成し、自由にその代表者を選び、その管理及び活動について定め、並びにその計画を策定する権利」（三条一項）から排除されるべき理由はなく、これを禁止・制限することは、「公の機関は、この権利を制限し又はこの権利の合法的な行使を妨げるようないかなる干渉をも差し控えなければならない」（同条二項）との規定や「国内法令は、この条約に規定する保障を阻害するようなものであってはならず、またこれを阻害するように適用してはならない」（八条二項）との規定に抵触する可能性を否定することはできない筋合いである。

かくて、ILOは、八七号条約の解釈として、ストライキ権が労働組合権の本質的な要素であることを明確に承認するに至っている。

（四）　現在の到達点

この問題についてのILOの到達点というべき見解が一九八三年の条約勧告適用専門家委員会の報告の中で集約的に述べられている。そこで、右報告の要点を紹介しておくこととする。

(1)　条約勧告適用専門家委員会の報告

ILOの条約勧告適用専門家委員会は、一九八三（昭和五八）年の第六九回総会に『結社の自由、団結権と団体交渉に関する条約（八七号・九八号）及び農村労働者団体に関する条約（一四一号）と勧告（一四九号）の適用に関する一般調査』と題する報告を提出した。これは、ILO憲章一九条に基づき、標題の条約・勧告に関して、加盟国におけるその適用状況を包括的に調査し、検討した結果をまとめたものである（条約勧告適用専門家委員会の任務として、ILO憲章一九条に基づく「一般調査」と同二二条に基づく「年次報告」の二種類があること及びその意義については、前掲準備書面一一六頁）。

右報告の全文を登載したものが日本評論社刊『結社の自由と団体交渉』である。

報告の第一部「結社の自由」では、主として八七号条約の解釈とその実施状況の調査結果について述べており、その第七章では「労働者団体が、その運営と活動を組織し、その方針を作成する権利」との標題のもとに、八七号条約第三条の問題を中心に展開され、このうち一九九項から二二六項においてストライキ権について触れている。

(2)　その要点は以下のとおりである。

まず、ストライキ権の意義について次のように指摘している（二〇〇項）。

「本委員会は、ストライキ権が、経済的・社会的利益の向上と擁護のために、労働者とその団体が用いうる不可欠な手段の一つであると考える。これらの利益は、よりよい労働条件の獲得と職業的性格をもつ集団的要求を追求するだけでなく、経済的・社会的政策問題と、労働者にとっての直接的関心事である、あらゆる種類の労働問題の解決を求めるものとならざるをえない。」

そして、ストライキ権の全面的禁止が八七号条約三条、一〇条に抵触する旨を次のように述べている（二〇五項）。

「ストライキ権の全面的禁止は、組合員の利益を向上かつ擁護するために（八七号条約一〇条）労働組合が活用しうる手段とその活動を組織する権利（三条）に重大な制約を加えており、したがって、結社の自由の諸原則とはあいいれない」

そのうえで、ストライキ権の制限・禁止が許容される場合とその際に設けられるべき代償措置について次のように指摘している（二一四項）。

「本委員会の意見では、公務において、あるいは公約・準公約もしくは私的なものであるとを問わず、不可欠業務において、ストライキ権を制限ないし禁止しうるという原則は、法規が公務や不可欠業務をあまりにも広範囲に定義するばあいには、無意味となってしまう。本委員会がすでに以前の一般調査において指摘したように、公的機関の代行者としてな（ママ）資格で行為する公務員や、国民全体もしくはその一部の生命、個人的安全ないし健康にたいしてその中断が危険をもたらす業務に、禁止を限定すべきである。さらに公務や不可業（ママ）務においてストライキが制限ないし禁止されているばあいには、職業上の利益を擁護する不可欠な手段の一つを否定されている労働者を保護するために、適切な保障が与えられるべきである。制限は、適切、公平かつ迅速な調停仲裁制度によって相殺されるべきであり、その手続きにおいては関係当事者があらゆる段階で参加でき、かつあらゆる事例において裁定が当事者双方を拘束すべきである。いったん下されたこの裁定は、迅速かつ全面的に実施されるべきである。

たとえば、結社の自由委員会は、病院や航空管制が不可欠業務であるとみなしてきた。しかし、同委員会はたとえば銀行、農業活動、港湾、金属、石油、タバコ、印刷、教職、ラジオおよびテレビは、厳密な意味における不可欠業務ではない、とみなしてきた。」

以上のような原則に立って、各国のストライキ権の制限などを指摘したうえ、第七章のまとめとして、「労働組合が活動を組織し、方針を作成する権利に対するもっとも一般的な制約は、……ストライキ権にかんするものと思われる」として、ストライキ権について次のように結論的に述べている（二二六項）。

「ストライキ権にかんして、全面的な禁止（時には明文による規定の結果であり多くの国のばあいのように、公的な紛争解決制度にかんする規定の累積的な結果）は、労働組合が組合員の利益を向上・擁護するのに利用しうる手段にたいする、また、その活動を組織する権利にたいする恒常的な禁止は、公的機関の役職者としての資格で行為する公務員と不可欠業務における労働者に対してのみ課するべきであり、適切、公平かつ迅速な調停仲裁手続きによって代償されなければならない。最後に、ストライキの目的と用いられる手段に関する制限は、ストライキ権行使の全面停止もしくは過剰な制限を招来しないように、十分妥当なものでなければならない。」

(3)　右報告の意義

右のとおり、ILO条約勧告適用専門家委員会は、

<１>　ストライキ権は八七号条約に規定する労働組合権の不可欠の要素であり、その全面的禁止は同条約が保障する労働組合の結社の自由の権利を侵害すること。

<２>　その制限・禁止が許容される職種の範囲は不可欠業務と公的機関の代行者としての資格で行動する公務員に限定されること。

<３>　右制限・禁止をする場合には、それに見合う代償措置を設けなければならないこと。

<４>　その代償措置の内容としては、適切・公平な調停仲裁機関であり、かつ右機関の手続のあらゆる段階で関係当事者が参加することが保障されるとともに、その裁定は当事者を拘束し、迅速かつ完全に実施されなければならないこと。

という四つの原則をきわめて明確かつ論理的に整理して述べている。これこそが、今日のILO八七号条約の解釈の到達点であることはもとより、後に述べる国際人権的規約などともあいまって、国際的な労働常識となっているものである。

たしかに、ILO条約の解釈に関する疑義または争いは、国際司法裁判所によって決せられることとされている（ILO憲章三七条一項）。しかし、条約勧告適用専門家委員会のILO内部における格段に重要かつすぐれて専門的で権威ある地位・役割に照らし（この点については、前掲最終準備書面三七頁～四二頁参照）、八七号条約等の解釈に関する同委員会の右見解は、実際上、ILO自身の見解ないしは実質的にこれと同視できるものとして、国際的には決定的に大きな重みをもつものである。したがって、それは、労働組合運動の権利に関する現時点での国際的基準の内容を知るうえできわめて重要な資料であると言うべきである。

更に、同委員会や結社の自由委員会というILOの条約・勧告の実施に関する監視・統制機関によって積み上げられてきた見解は、国際的な最低労働基準を設定することを目的とするILOとしての基本原則であって、その内容は、この問題に関する他の国際条約や諸外国の労働基本権保障の実情などともあいまって、国際的な労働常識と言うべきものとなっているのである。憲法二八条との関係での地公法三七条一項の憲法適合性を判断するうえにおいて、わが国の裁判所としても、このような国際的労働常識を最大限尊重し、これに沿った解釈を行うのが当然である。

(4)　右見解に至る経過

ILO八七号条約がストライキ権保障をその対象とするに至った事情を要約すると次のとおりである。

前述のように、結社の自由委員会はその設置の翌年である一九五二年「ストライキ権……は、労働組合権の本質的な要素である」（イギリスージャマイカに関する二八号事件二次報告等）との見解を示し、以降この原則を繰り返し、さらに明確かつ具体的に断言する。たとえば「労働者及び労働団体のストライキ権は、それらの職業上の利益を増進し、かつ、擁護する不可欠の手段である」（チリに関する一三四号等事件二八次報告等）としている。結社の自由委員会がこのような見解を示した理由は、「大多数の国においては、ストライキは、組合員の利益を増進するための労働組合の適法な武器として認められている」（インドに関する五号事件四次報告等）との見解にみられるように、ストライキが大多数の国における共通の現象であることに根拠をおいている。

以上の結社の自由委員会の判断は、条約勧告適用専門家委員会においても、繰り返し、確認されてきた。

「すべての労働者について、一般的にストライキを禁止することは、構成員の利益を増進しかつ擁護する（八七号条約第一〇条）ための労働組合の活動可能性に対する重大な制限をなすものであるため、結社の自由の一般的原則と両立させることができず、また、この禁止は、（中略）八七号条約第八条二項に違反する恐れがある。」（一九五九年条約勧告適用専門家委員会のキューバの年次報告に対する意見）

「ストライキの一般的禁止は、労働組合が、その構成員の利益を増進しかつ擁護する（八七号条約第一〇条）ために開かれている機会、及び、労働組合がその活動について定める権利（第三条）を相当制限することとなる。これに関連し、同条約第八条が、国内法令は、この条項に規定する保障（労働組合が、その活動について定める権利を含む）を阻害するようなものであってはならず、また、これを阻害するように適用してはならないと規定していることが想起されるべきである。」（一九七三年条約勧告適用専門家委員会の「結社の自由及び団体交渉に関する総合調査（第五章・一〇七項）」）

「本委員会は、ストライキ権が、経済的社会的利益の向上と擁護のために、労働者とその団体が用いうる不可欠な手段の一つであると考える」（一九八三年条約勧告適用専門家委員会の報告・二〇〇項）

「ストライキが公務又は不可欠な業務において禁止又は制限されるならば、その職業上の利益を擁護する不可欠な手段の一つをこのように否認されている労働者に対して適切な保障が与えられなければならない。」（一九八四年条約勧告適用専門家委員会の意見・八七号条約・日本関係）

このようにして、八七号条約のILOにおける日常的な解釈・適用において、「ストライキの制限・禁止は、一定の場合には、間違いなく、結社の自由八七号条約と抵触する」、すなわち、「結社の自由　八七号条約は、一定の場合には、労働組合権の行使としてのストライキ権に対し、無関係ではない」との原則が、ILOの不動の原則として確立したのである。

3　公務員問題をめぐるILOの諸活動

右のようにして、ILO八七号条約がストライキ権問題と関連性があり、ストライキ権の一般的禁止が同条約三条一項、八条二項に抵触することが明らかにされてきたのであるが、一九六〇年代になると、ILOのストライキ権論は、とくに「公務員」問題についてより発展していった。

その背景としては、後述するストライキ権を基本的人権として明文で保障した一九六一年のヨーロッパ社会憲章や一九六六年の国際人権規約の採択とともに、これらとあいまってILO自身の「公務員」問題についての着実な活動の進展があった。そこでは、公共部門の労働者に対する労働基本権保障のあり方についての全般的な検討が重ねられ、これらの労働者も他の一般的私企業における労働者と同じように完全な労働組合の権利を有することを確認したうえで、その労働条件決定手続きへの公務員労働組合の参加手続きとしての団体交渉の必要性や公共部門におけるストライキ権の制限・禁止に対する代償として調停・仲裁手続の重要性などについての合意が得られるとともに、一五一号条約や一五九勧告に結実していった。

ことに、一五一号条約は、官公労働者に対する不当労働行為の禁止、組合の雇用条件決定への参加手続きの保障、斡旋・調停及び仲裁などの紛争解決手続きの保障など、公務員の労働基本権に対する理解の前進を反映している。ちなみに、同条約は、その前文で九八号条約と条約制定のかかわりについて、「若干の政府が多数の公的被用者の集団を同条約の適用範囲から除外して、その関係規定を適用しているとの国際労働機関の監督機関がたびたび表明した意見を考慮し」て規定されるに至ったことを表明している。これは、公務員労働者の労働基本権と民間労働者の労働基本権を基本的には同一の基盤で考えていくという結社の自由委員会や条約勧告適用専門家委員会によって確立された公務員の労働基本権のあり方についての諸原則がILOの今日的見解であり、同条約もこのような諸原則に立脚するものであることを明らかにするものである。

結社の自由委員会や条約勧告適用専門家委員会による「公務員」のストライキ権に関する見解は次項以下に述べるが、これらの見解は決して右各委員会の独自の見解ではなく、右のようなILO全体としての活動とそこで得られた合意や成果を十分に踏まえたものであった。

4　公務員のストライキ権についてのILOの諸原則（ストライキ権の制限・禁止が許容される公務などの範囲）

現判決は、団体交渉権を保障するILO九八号条約も仏文の正典によれば同条約六条（団体交渉権保障の適用除外を認める）の公務員の範囲につき特段の限定が付されていない、としている。右判断は、ILOが公務員の地位の特殊性を認めているとして、団体交渉権（但し労働条件共同決定権として歪曲して）が制限される以上争議権を承認することは相容れないとした四・二五判決に追随する結論に結びつくものである。このような判断は九八号条約六条の誤解にもとづき、公務員のストライキ全面一律禁止に関する誤った判断に至るものであるので、以下その点につき論及する。

（一）　基本原則

(1)　ストライキの制限・禁止が許容される職種の範囲についてのILOの原則は、周知のとおり不可欠業務と公権力の機関として行動する公務員に限定されるというものである。

このようなILOの見解は、日本問題に関する一七九号事件についての結社の自由委員会第五四次報告をはじめとして、さまざまの文書で明らかにされているが、これらの見解は、一九六五（昭和四〇）年の実情調査調停委員会（ドライヤー委員会）の報告に集約されている。

ドライヤー報告は、次のように指摘している。

「二一三六　ストライキが国民の正常な生活に重大な障害を与える真に重要な経済分野においては、公共の利益を保護するための特別措置が必要であろう。……このような場合においては、ストライキは、解決又は救済の十分な代償的手段が設けられ、かつ、実際に満足に機能することを条件として、禁止することができる。他方において、すべての公共企業体並びに地方公営企業の活動が等しく重要であるということは、認めることはできない。比較的重要でないものにおいては、公共の利益は、すべてのストライキが等しく禁止されることを要求していない」

「二一三七　公共部門において、ストライキのみならず、一律に争議行為を禁止するというこれまでとられた政策は、批判を必要としている。一定の事業がストライキの禁止を正当とする程に公共の利益と密接な関係を有する分野においても、その他のあらゆる種類の団体行動が当然禁止されるべきであるということにならない。」

「二一三九A　すべての公有企業が、公共の困難を惹起するがゆえに真に不可欠な事業と、この基準によれば不可欠でない事業とを関係法律上区別することなく、ストライキの制限に関して同一の基盤で取り扱われることは適当でない。」

「二一四一　ストライキの絶対的禁止が、その業務の中断によって社会に対してより小さな困難をもたらす公務及び企業の場合に緩和され（なければならない）」

すなわち、ドライヤー報告では、公務であると否とを問わず、ストライキの禁止・制限が許されるのは「不可欠な事業」に限定されており、公務員であるという一事をもってそのストライキ権を全面一律に禁止することを是認してはいないのである。

(2)　この点に関して、ダイジェストは、結社の自由委員会の審査を通じて確立した原則を次のように摘示している。

「三九三　委員会はストライキ権が、ストライキによって国民全体にたいし重大な障害をもたらしうるかぎりにおいて、……公務または不可欠業務について、制限し、または禁止することもできることを認めてきている。」

「三九四　ストライキ権は公務―公権力の為に行為する公務員―について、または言葉の厳格な意味における不可欠業務、すなわちその中断が国民の全部または一部の生存、安全または健康をあやうくする業務について、制限し、または禁止することもできる。」

(3)　条約勧告適用専門家委員会も、一九五九年の報告において、「公権力の機関として行為する公務員」以外の公務員その他の労働者のストライキ禁止の八七条約違反性を示唆しており、一九七三年の報告においても、ストライキの禁止が認められうるのは、「一定の労働者、特に公務員及び重要産業に従事する者」としていた。

そして、一九八三年の報告では、ストライキの禁止・制限が許容される職種の範囲について、次のように明確に指摘している。

「二一四　公務において、あるいは公的・準公的もしくは私的なものであるとを問わず、不可欠業務において、ストライキ権を制限ないし禁止しうるという原則は、法規が公務や不可欠業務をあまりにも広範囲に定義するばあいには、無意味となってしまう。……公的機関の代行者としての資格で行為する公務員や、国民全体もしくはその一部の生命、個人的安全ないし健康に対してその中断が危険をもたらす業務に、禁止を限定すべきである」

（二）　ILO九八号条約六条の「公務員」の解釈との関係

(1)　ILO九八号条約六条は「この条約は、公務員の地位を取り扱うものではなく……」と規定しているが、ここにいう「公務員」は、公務員全体を指すものではない。このことは、同条約の正文の一つである英文自体で、またILOのこれまでの解釈によって明確にされているのであって、ILO各委員会が「九八号条約六条の公務員はすべての公務員を含む」といった解釈を承認し、すべての公務員に対するストライキの制限・禁止を無条件で容認する見解を有しているなどというのは、明らかに誤りである。原判決が拠り所とする仏文正典の「公務員」も右意味に解釈すべきことはILO自らが数多くの見解により示していることである。

(2)　たとえば、たびたび引用している一九八三年の条約勧告適用専門家委員会は、九八号条約の実施状況に関する報告の中で、「公務員は八七号条約の適用を差別なしに受けるが、九八号条約第六条では、この条約が国の行政にたずさわる公務員の地位を取り扱うものではなく、またその権利あるいは身分に影響を及ぼすものと解してはならないことを規定している」（二五五項）として、その問題点を確認したうえで、次のように述べている。

「本委員会は、公務員にかんする概念はさまざまな国内法体系にもとづいてある程度異なるとはいえ、国家に雇用され、あるいは公務部門に雇用されていながらも（ある条件のもとでは、国の行政にたずさわっている公務員と同一の条件に置かれることがあるとはいえ）、公的権威の代行者として行動しない公務員をこの条約の適用範囲から除外していることは、条約の趣旨に反するものと考える」。

そして、その理由を次のように指摘している。

「このことは、この条約第六条の英文原文のなかでengaged in the administration of the State（国の行政にたずさわっている）公務員のみの除外を認めることによって、さらに明確にされているものと考える。本委員会は、この条約の規定から、国家に雇用された重要なカテゴリーの労働者が、国の行政にたずさわっている公務員と形式的に同一視されるという理由のみにもとづいて、これらの労働者を除外することを認めることはできない。もしそれを認めていたならば、この条約は、その適用範囲の多くを奪われることになろう。したがって、一方ではその職務上、直接に国の行政にたずさわっている公務員、すなわち政府の各省庁、これに匹敵する諸機関に雇用されている公務員をはじめ、このような活動において補助的な要素として行動している公務員と、他方では政府、公営企業ないし自治的公共企業に雇用されている上記以外のものとを区別しなければならない。前者のカテゴリーのみをこの条約の適用範囲から除外することができる。」

(3)　右のような見解は、何も条約勧告適用専門家委員会の独自のものでなく、結社の自由委員会のおける夥しい数の申立てについての審査を通じての確立した解釈ともなっており、両者の見解は完全に一致している。すなわち、ダイジェストによれば、以下のとおりである。

「五九七　九八号条約の第四条は、団体交渉の奨励、促進について規定しており、この規定は民間部門にも、国有化企業にも、公的機関にも適用になる―国の行政に従事する公務員（public servants en-gaged in the administration of the State）についてはその適用を排除することが可能である。」

「五九八　九八号条約（第六条）は『国の行政に従事する公務員」（public servants engaged in the administration of the State）の除外を許している。このことについて条約勧告適用専門家委員会はいろいろな国の法制度のもとで公務員の概念はある程度異なるけれども、国または公共部門に雇用されるもので、公の機関の代理人として行為しない者……を、条約の適用範囲から排除することは本条約の意味するところに反する旨指摘した。

委員会によれば、区分線は、基本的には、政府の省またはこれに対比しうる機関にいろいろな資格で雇用されている官吏と、その他の政府、公企業または独立の公共企業体などに雇用されている者との間にひかれるべきである。」

(4)　この点に関して、四・二五判決は、前述のとおり結社の自由委員会第一二次報告（一九五四年六〇号事件）中の五四項において「雇用条件が法令によって定められている公務員については、多数の国において、その雇用を規制する法制中においてストライキ権は正規の条件としては否定されており、この問題のこの部分に対しこれ以上の考慮を加える理由はないと考える」と述べていることを理由として、わが国の公務員の争議行為禁止法制は国際的視野に立っても肯定される旨判示している。

しかしながら、第一二次報告の右部分の理解の仕方について、結社の自由委員会は第五四次報告（一九六一年一七九号事件）において、自ら次のように述べて、わが国における公共部門の争議行為禁止法制を無条件に容認したものではないことを明確に指摘している。

「本委員会は、当時の申立てについてそれ以上審議する必要がないと結論しながらも、必要不可欠な職業においてストライキが禁止される場合には、職業上の利益を防衛する基本的な手段をこのようにして奪われた労働者の利益を完全に保護するための適当な保障を確保することに本委員会の付している重要性に対し、注意を喚起した（参照、第六次報告七五項。第七三号事件［英国―英領ホンジュラス］第一七次報告をも見よ／原注）。事実、本委員会は、絶えず、この原則を、必要不可欠な職業又は産業一般のいずれを問わず、ストライキが禁止又は制限されるすべての場合に適用してきた（第一次報告……〔以下略〕／原注）。日本に関する第六〇号事件において、本委員会は、現在の事件において持ち出されているのと同一の、ストライキを禁止する法律の規定に関する申立を検討した。第六〇号事件において、本委員会は、……ストライキ権の否定に関する申立てはこれ以上審議する必要がないとの結論を下した。

しかし、この結論は、本委員会が、ストライキ権の否定に関係法律により、『労働者の利益を保護する若干の保障―それに見合うロック・アウト権の否定、合同調停手続きの設定、及び調停が失敗した場合に、かつ、その場合に限り、合同仲裁機構の構成の設定（参照、第一二次報告、四五～五五項／原注）』が付随していることを認めて初めて下したものであった。』

このように、ILO条約勧告適用専門家委員会との間では、ストライキの制限・禁止が許容される「公務員」の範囲についての見解、とりわけ教員がこれに含まれないとする理解は完全に一致しており、しかも、右制限・禁止はあくまでも適切、公平かつ迅速な調停・仲裁手続きの保障を条件として初めて容認されるという考え方の点でも何らの齟齬はない。

(5)　以上のとおり、国家公務員でも公権力の行使に当たらない者や、国の行政にたずさわらない地方公務員などは、ILO九八号条約六条にいう「公務員」には当たらないのである。したがって、同条を根拠として、ILO八七号条約が右のような公務員のストライキ禁止に関係のない条約と理解するのは、完全な誤解であり、そうでなければ意図的な曲解と言うべきである。

（三）　教員の地位について

本件上告人らのような公立学校に勤務する教職員の場合は、教職が不可欠業務に含まれるかという点とともに、「公権力の代行者としての資格で行為する公務員」に該当するかという両面から問題になりうるが、これについては、ILOはいずれも明確に否定している。

(1)　まず、ストライキの制限・禁止が許容されうる「不可欠業務」の範囲について、結社の自由委員会が確立した原則は、ダイジェストの四〇〇項ないし四〇四項に明記されているとおり、「その中断が国民の全部または一部の生命、安全または健康をあやうくするような業務」に限定されており（四〇〇項）、一般的造船活動・航空機修理・運輸事業・銀行・農業活動・金属および石油工業・教育・食糧品の供給・配達などは、性質上不可欠業務には当たらないし（四〇二項）、造幣・政府印刷業務ならびに国営のアルコール・塩・タバコ専売も言葉の厳格な意味における真の不可欠業務ではないとされている（四〇三項）。

さらに、公立学校教職員については、それが不可欠業務にも公権力のために活動する公務員の定義にも含まれないことを確認しているところである（四〇四項）。

ことに、右四〇四項の見解は、わが国に関する一七九号事件の審査においても、政府が「地方公共団体が行わなければならない義務教育は、国の行政の一部であり、したがって日本における教員は第九八号条約第六条の意味における『国の行政に従事する公務員』である」との主張を踏まえたうえで明確に述べられているところである。

この点は、先に引用した条約勧告適用専門家委員会の一九八三年報告二一四項でも同様のことが確認されている。

(2)　ところで、教員のストライキ権については、先に述べたILOユネスコの共同活動の結果に注目すべきである。

すなわち、ILOユネスコ勧告八四項は、

「勤務条件から生じた教員と使用者との間の紛争を処理するため、適切な合同機構が設けられるものとする。この目的のために設けられた手段及び手続きが尽くされた場合又は当事者間の交渉が決裂した場合には、教員団体は正当な利益を守るために通常他の団体に開かれているような他の手段をとる権利を有するものとする」

としているが、「通常他の団体に開かれているような他の手段をとる権利」とはストライキを意味しており、右勧告が教員のストライキ権を認めていることは明らかである。

この点については、右勧告の適用状況を点検するILOユネスコ合同専門家会議の中でも、次のように指摘されているところである。

［一九七〇（昭和四五）年報告］

「教員の給与と勤務条件は教員団体と使用者との交渉手続きを経て決定されるべきであるという、勧告のこの規定は、すべての教員を対象とするものであり、公務員としての地位を有する教員に対しても適用される。」

「『（勧告八四項にいう）他の手段をとる権利を有する』との規定では争議権が教員に認められるべきであることを想定しているのである。」（三三九項）

［一九七六（昭和五一）年報告］

「日教組は一九七三年の最高裁判決（四・二五判決。代理人注記）は不当であると主張している。……教育公務員のストライキの禁止は事実指摘された条項（ILOユネスコ勧告八四項。代理人注記）に反するものであるというのが委員会の見解である」（一三三項）「本勧告（ILO・ユネスコ勧告。代理人注記）の第八四項では、また『この目的のために設けられた手段及び手続きが尽くされた場合、または当事者間の交渉が決裂したときは、教員団体は、正当な利益を守るために、他の団体に通常開かれているような他の手段をとる権利を有するものとする』と規定している。当委員会は前回の報告で、教育団体が争議権を持つことをこの規定が想定しているものと考えると述べた。……本勧告の第八四項がすべての教員に対し、その法律上の地位に基づく区別無しに適用されるものであること、また、紛争解決手続きが進行中で当事者間の交渉が決裂に至らない間のストライキの制度は容認できるけれども、教員によるストライキの全面的禁止は、この規定に合わないことを、当委員会は指摘する。」（二一二項）

5　ストライキの制限・禁止の代償措置

（一）　代償措置に関するILOの原則

ILOは、不可欠業務又は公権力の代行者として行為する公務員について、ストライキの禁止・制限が許容される場合といえども、これに見合う代償措置が必要であることを繰り返し指摘するとともに、その要件を明らかにしてきた。ILOが示している代償措置の内容・要件はきわめて明確であり、かつ一貫している。

この点に関する結社の自由委員会や条約勧告適用専門家委員会の見解は多数にのぼっている。その詳細については第一審最終準備書面の一二七頁ないし一三〇頁で紹介したところである。本節では、とくに次の二点を指摘する。

すなわち、一九七三年の結社の自由委員会第一三九次報告（一二二項）で述べられている代償措置の要件は、次のとおりである。

「（ストライキ権の制限又は禁止は）適切、公平かつ迅速な調停及び仲裁の手続きを伴うべきであり、当事者は、その手続きのあらゆる段階に参画することができ、裁定は、あらゆる場合において両当事者を拘束するものであり、また完全かつ迅速に実施されるべきものである。」

このことは、ダイジェストの三九七項ないし三九九項でも確認されているところである。また、条約勧告適用専門家委員会は、一九八四年の報告（二二条報告）において、八七号条約に関する日本関係の部分で、次のように述べており、結社の自由委員会が確立した原則とまったく同一の立場に立っていることを明確にしている。

「ストライキが公務又は不可欠業務において禁止または制限されるならば、その業務上の利益を擁護する不可欠の手段の一つをこのように否認されている労働者に対して適切な保障が与えられなければならない。制限は、適切、公平かつ迅速な調停及び仲裁の手続によって代償されるべきであり。その手続きにおいては両当事者を拘束すべきである。このような裁定は、いったん下された時は、迅速かつ完全に実施されるべきである。」

（二）　代償措置の要件に関するILOの基準

以上によれば、代償措置の内容ないし要件についてILOが確立している基準は、次のとおりである。

<１>　公平な機関であること。

<２>　調停・仲裁手続きであること。

<３>　当事者の参加が保障されること。

<４>　裁定が両当事者を拘束し完全かつ迅速に実施されること。

以下、これらの要件について、若干敷衍して述べることとする。

(1)　公平な機関であること。

代償措置（機関）は公平なものであることを必要とする。それは、なによりも機関の人的構成が公平なものであり、当事者に信頼されうるものでなければならない。そのためには、最低限、機関の構成員の選任手続きにおいて、労働団体の発言権が確保されるべきである。このことに関しては、ドライヤー報告が、わが国の人事委員会制度の公平性を検討する中で、次のように指摘していることを想起すべきである。

「これらの委員会は、少数の例外を除き、それぞれ三名の委員より成っており、証拠からは、それらの委員会のために選ばれる委員が必要な公平性を有し、かつ、一般に公平性を有すると認められることを確保するための実質的な又は実際的な保障措置が設けられていないように思われるであろう。結社の自由委員会が指摘したとおり、これらの委員会が単に公平であるのみでなく、その公平性が一般の信頼を博するようなものであるべきことを規定し、かつ、労働者団体がその任命に若干の発言権を有すべきことを確保することに対し、考慮が払われるべきである。法律は、各委員会のすべての委員が地方公共団体の長により地方議会の同意を得て任命されることを規定しているが、この取決めは、結社の自由委員会の勧告に適合したものとして認めることはほとんど不可能である。本委員会は、これらの委員会の公平性を確保する問題を公務員制度審議会に付託することが望ましいであろうということを示唆する。」（二一五二項）

(2)　調停・仲裁手続きであること

ILOは代償措置の中身はあくまでも調停・仲裁手続でなければならないとしている。それは、争議権の制限・禁止に対する代償ということから必然的に導かれる論理的帰結である。

すなわち、ILOは、公務員を含めてすべての労働者の労働条件は、労働者及び労働組合の参加のもとに決められるべきであり、そのことによってはじめて労働者の利益が保障されるものという基本的な認識に立っている。そして、そのためには、第一義的には団体交渉制度を重視し、これを普及すべきものと考えられている。このことは、今日の国際的常識である。

公務関係についても同様の考え方が貫かれており、先に掲記した一五一号条約においてもそのことが明確にされている。同条約七条は「雇用条件の決定のための手続」として、雇用条件の交渉のための手続きないし雇用条件の決定への公務員（組合）の参加の手続を規定しているところである。

この点について、ILO公務合同委員会の一九七一年報告は、次のように述べている。

「公務員団体がその正当な利益を守るため他の労働者の団体に通常許されている他の手段を行使することを不必要にするように勤務条件から生ずる紛争を調整するあっせん、調停及び任意仲裁のような適当な合同機関を設けることの重要性を強調し……」

(3)　当事者の参加が保障されること。

代償措置であるためには、右の調停・仲裁手続のあらゆる段階に当事者が参加することが認められなければならない。この要件も、前述のような労働条件の決定には労働者ないし労働組合の参加が保障されなければならないという基本的原則から導かれる論理的帰結である。

(4)　裁定が両当事者を拘束し完全かつ迅速に実施されること。

　調停・仲裁手続きの結果としての裁定は、両当事者を拘束するものであり、完全かつ迅速に実施しなければならない。

このことは、ストライキ権という基本的権利の禁止・制限の代償措置である以上、きわめて当然のことと言わなければならない。裁定が当事者に対して拘束力を持たず、完全かつ迅速に実施されないというのでは、代償措置たる意味はまったくない。

　この点に関連して、ILOは、立法機関への予算の留保は裁定の実施を妨げるべき理由とはならないものとしている。結社の自由委員会は、第五六次報告において、公労法の仲裁裁定について、次のように述べている。

大判例

最高裁判所第一小法廷 平成４年（行ツ）１３０号 判決 1993年4月08日

主文

理由

最高裁判所第一小法廷平成４年（行ツ）１３０号判決 1993年4月08日